摘 要

随着经济技术的发展，社会生产力的增强、全球化程度的不断深入以及人民生活水平的不断提高，跨境消费的条件日益发展成熟。在境外旅游迅速增长的大环境下，人们因为价格因素、品牌效应等原因选择出游至港澳台、日本甚至欧洲进行“扫货”购物。同时，网络全球化的不断深入和跨境、境内物流系统的不断完善发展使得越来越多的人倾向于在网络上进行“海淘”等跨境购物。然而，随着跨境消费蓬勃发展，越来越多的跨境消费纠纷开始出现，在纠纷中如何解决跨境消费合同的法律适用也成为了纠纷中的焦点问题。与此同时，消费者由于财力、信息、知识经验等原因，相对于生产商、供应商以及销售商而言始终处于弱势地位。那么，如何在跨境消费合同中确定法律适用问题，保护消费者权益，成为了必须要解决的一个关键点。而相较于欧美国家而言，中国在面对飞速发展的跨境消费时，立法和司法实践显然更加处在一个刚刚起步的阶段，面对纠纷处理时应对不足，漏洞与缺陷日益明显，解决纠纷时也略显捉襟见肘。因此，本课题希望通过研究中外跨境消费合同中的法律适用问题，找出解决方法，并对国内立法提出建议，以期提出适合中国本土自身的实际情况，又可以和国际接轨的跨境消费合同法律适用原则。

关键词：跨境消费合同，国际私法，合同法，法律适用

Abstract

With the development of economy and technology, the enhancement of productivity, the deepening of globalization and the continuous improvement of people's living standard, the cross-border consumption becomes mature. In the rapid growing overseas tourism environment, the people choose to shopping spree abroad because of costs, brand effect and other reasons. Meantime, the deepening network globalization and the improving cross-border logistics system development makes more and more people tend to shopping on foreign websites. However, with the rapid development of cross-border consumer, more and more cross-border consumer disputes begin to appear. How to solve problem of the application of cross-border consumer contract law has become the key point. At the same time, due to financial, information, knowledge and experience and other reasons, the consumer is always in a weak position compared to the supplier, producer and seller. So, how to determine the application law in the cross-border consumer contract and protect the consumer’s rights has become a key point to be solved. But compared to European countries, China, facing to the rapid development of cross-border consumer,its legislation and judicial practice are in the initial stage. When dealing with those problem, methods seem to be insufficient. Therefore, this paper hopes to find a solution by comparing the foreign and domestic international contract law. Then try to puts forward some suggestions on the domestic legislation, which are match with Chinese socioty and the international trend.

Key Words: International costumer contract; International private law; Contract law; Application of law

第1章 绪 论

1.1选题背景

目前，跨境消费日益增长，与此相关的纠纷也层出不穷。然而，由于跨境跨国、经济实力、信息沟通、处理经验等因素的制约，导致消费者在遇到纠纷时难以和销售商、制造商相抗衡。消费者弱势的地位也日益明显，因而在跨境、跨国交易中承受的风险越来越大。在这样的背景下，加强对消费者在跨境、跨国交易中的保护的紧迫性也越来越重要。尽管各国在立法和实践以及国际社会上在国际条约等方面已经注意到这个问题，但在跨境消费合同的法律适用这一问题上仍然有很多值得商榷和研究的空间。而由于淘宝、Look fantastic等网络电商平台乃至海淘平台的兴起，网络上的跨境消费，使得合同各方面的准据法的确定和适用上变得更加困难，交易双方的不平等也因为网络环境不断加大，跨境消费合同的纠纷变得更容易发生。

1.2研究意义

我国虽然出台了《涉外民事关系法律适用法》，但面对飞速发展的境外购物以及海淘等海外电子商务的兴起与壮大，单靠《民法通则》、《涉外民事关系法律适用法》以及《合同法》、《海商法》四部法律，显然无法完全满足目前的司法实践和维权需求。因此，完善国内相关立法，与国际接轨，尽量避免由于不同国家在消费合同的法律适用以及消费者权益保护法律的差异，减少因此而出现的冲突与困境成为当务之急。同时，也有利于促进国际民商事交往的发展，构造出公正合理平等的国际经济新秩序。

本文希望通过分析国外对跨境消费合同的相关立法，从合同形式问题、实质问题以及当事人缔约能力三个方面的法律适用，与国内在跨境消费合同领域的相关立法进行对比，尝试得出国内立法的不足与缺憾，并寻求相应的解决方法，以期助力国内相关立法的完善。

1.3国内外研究现状

目前，国内外在此方面的研究范围比较广泛。学者多从消费者权益保护的视角出发，主要集中研究美国、日本在此方面的解决办法及立法完善。同时以此对比中国的相关立法，并提出完善的方法及依据。主要的文献比如有刘英杰的《我国涉外合同法律适用立法之完善》，吴颖的《新型跨境消费争议解决机制研究》、翁玉真的《涉外消费权益的法律保护——兼评我国lt;涉外民事关系法律适用法gt;第42条》等等。国外在此方面的著作有英国学者莫里斯的《冲突法》，立法上有1980年的《罗马公约》、1971年美国的第二次《冲突法重述》等。

第2章 国外现行关于跨境消费合同的相关规定

2.1关于合同形式问题的法律适用

各国关于合同形式问题上的法律适用各有说法，总的来说可分为三类：第一类是依合同缔结地确定法律适用，第二类则依当事人的实际表示确定法律适用，第三类是依当事人惯常居所地确定法律适用。

2.1.1依合同缔结地

依合同缔结地确定法律适用古已有之，可以说它是有很深厚的渊源的。这主要是由于以前信息不够畅通等因素导致当事人多选择已面谈的方式磋商并达成合意签署合同。因此合同缔结地相对确定，这一原则便被一直沿用。但由于现在信息交流方式畅通，当事人双方可以异地谈判签约，导致合同缔结地难以确定。但在此情形下，实际上依缔约地法律确定合同形式情形依然不少。如1988年制定的《瑞士联邦国际私法法典》中的第124条就规定了在当事人双方均在场的情况下，合同形式可以适用缔结地法律。相似的，1980年《关于合同义务法律适用的公约》第九条规定了在合同订立的当事人分属不同国家的情形下，如果其形式要件符合根据公约适用于该合同的法律或这些国家中某个国家的法律的规定，则该合同在形式上就是有效的。与之相似的还有1984年的《国际货物买卖合同法律适用公约》第十一条的第二款。尽管有依据缔约地法律确定合同形式的规定，但由于信息网络日渐发达，合同的缔结地日益难以确定，这一方式也将逐渐式微。

2.1.2依合同本身

在以合同签约地法律确定合同形式的适用越发困难后，世界各国民商法学界或立法有一部分开始以合同本身来确定合同形式的法律适用。这一点，在英国学界较为突出。如莫里斯认为，在合同有约定的情况下，可依照当事人双方的意思表示来确定合同形式的适用法律，如果没有明确或可以推定的表示，则可以依与合同联系最为密切的因素作为确定标准。与之相似的还有英国学者韦斯特克，其认为合同自体法对合同的有效性以及合同效力存在着支配地位，它与合同的联系最为真实。在立法上，如1986年的《联邦德国国际私法》第二十七条中规定合同需要受到当事人选择的法律来支配。其选择法律的方式必须是明示，或者必须服从合同条款或者从实际情况中可以明显看出这种选择。^[1]该条后半段规定就明显体现了依照合同本身来确定合同的法律适用。

2.1.3依当事人惯常居所地

而除了上述两种方法之外，有少部分国家和国际公约还在涉外消费合同中对合同形式的法律适用做出了具体规定。如1971年美国第二次《冲突法重述》第一百八十八条就将当事人的住所或和交易及当事人有密切联系的地点的法律纳入了合同形式的法律适用之确认。再如联邦德国在1986年制定的《关于改革国际私法的立法》中规定，跨国消费合同的合同形式依买主惯常居所地的法律确认。国际公约方面，1980年的《罗马公约》同样确定了可以消费者的惯常居所地来确认合同形式的法律适用。依当事人的惯常居所地确定合同形式的法律适用问题可以说已经开始形成趋势，同时，这一方式也相对更为灵活，减少了依缔约地作为选择依据的刻板及及不必要的麻烦，同时将当事人等多种复杂因素纳入了考量的范畴。

2.2关于合同实质问题的法律适用

2.2.1依当事人意志

严格来说，在当事人有明确意思表示的情形下，以当事人自主表示即其意思自治作为法律适用的依据已经是合同法领域确定的适用原则。这也是英美法系和大陆法系国家所公认的在国际私法中确定合同准据法的依据之一。跨境消费合同作为适用国际法的合同的典型类型之一，同样适用这一原则。也就是说，跨境消费合同的当事人可以自主选择在合同实质问题上的法律适用。比如1971年美国做出的第二次《冲突法重述》的第一百八十七条第一款明确规定“当事人的权利与义务由其选择的法院来确定”。又如1980年的《罗马公约》第三条规定了合同受当事人自己所选择的法律约束。

但是，鉴于在消费合同，尤其是跨境消费合同中，当事人双方的地位实质上是不平等的。在这之中，消费者由于格式条款、信息获取不对等、缔约地不确定、法律知识匮乏等方面的影响，其在签订合约时本身就处于较为弱势的地位。在这种情形下缔结的合约往往容易有显失公平或权利被侵害后消费者难以追偿的情形。因而，各国法律开始有限制当事人意思表示自主选择的趋势。

2.2.2当事人无明确选择

当跨境消费合同的双方当事人并未明确地选择合同适用的法律（无论是明示还是默示），亦或合同中关于选择法律适用的约定无效（如意思表示受限）时，在此情境下的跨境消费合同之法律适用问题就理所当然地由审理法院来确认。目前，外国之立法和一些国际条约涉及于此的内容中，主要分为两派：一派主张适用与该合同最密切联系地（国）的法律；另一派则主张适用消费者所在的常居地的法律。

最密切联系地（国）法律是在跨境消费合同纠纷中，法律适用无法从当事人双方合意中明确了解适用选择时相对常用的做法。但在各国立法及实务中，对于该做法的具体规定和适用则是同中有异。普遍共识在于都将特征性给付纳入了考虑范畴，其中包括当事人的住所、交易地点、合同缔结或履行地等方面。但具体到各国就略有差异。如果美国在立法中表示适用最密切原则时应考虑合同的谈判地、缔结地、履行地、标的物所在地等因素¹。与美国等普通法系国家相对应的，大陆法系也大多考虑了特征性给付这一原则。如波兰²在1966年本国的国际私法中规定，若双方当事人住所地不在同一国家且未选择法律时，依照当事人的住所地之法律（动产买卖依卖方缔约时的住所地之法律），住所地无法确定则依缔约地之法律的流程来处理，瑞士在1978年的国际私法草案³中也明确点名了最密切联系原则，同时进一步点明了特征性给付是其决定性因素。

2.2.3强制性规定