论文总字数：18386字

摘 要

“黑名单”制度是失信惩戒机制的具体应用和核心体现之一，其旨在通过正当方式公开披露和曝光企业或个人的失信记录，对严重失信者和违法者施以信用惩戒。本文从黑名单的历史渊源出发，介绍黑名单制度具体内容，根据国内流行的三种学说进行黑名单制度在中国法律中的性质定位，进而实现对黑名单制度更好的了解，为该项制度的法治化打下理论基础。文章从设立现状和实施现状两个角度出发对黑名单制度建设进行介绍，交代黑名单制度理论和实践的法治化进程，由此引申出现今黑名单制度在法治化进程中出现的问题，行政机关实施“黑名单”制度缺乏法律依据和程序性规范直接导致立法不完善、程序瑕疵、救济制度缺位。权力主体尚未规制导致黑名单制度的实施主体庞杂。制度的不统一又会导致标准的不统一，带来公平性等问题。因此，完善“黑名单”制度需要制定专门针对“黑名单”制度的法律规范。同时完善相关的行政程序，经历事中事后监督制度，保障当事人的合法权益。构建全国性的公共联合征信体系，实现信息的有效共享，保证联动机制的有效运转，通过配套性制度建设为黑名单制度提供支持。

关键词：黑名单制度；征信体系建设；市场监督；失信惩戒

Abstract

The "blacklist" system is one of the concrete applications and core emboditions of the punishment mechanism for breach of trust. It aims to publicly disclose and expose the record of breach of trust of enterprises or individuals in a proper way, and impose credit punishment on those who seriously lose faith and those who violate the law. Starting from the historical origin of the blacklist, this paper introduces the specific content of the blacklist system, and conducts the nature orientation of the blacklist system in Chinese law according to the three popular theories in China, so as to realize a better understanding of the blacklist system and lay a theoretical foundation for the legalization of the system. Articles from two Angle to set up the status quo and the status quo of the implementation of the blacklist system construction are introduced, metasomatism blacklist system to the proceeding of the rule of law theory and practice, implying a blacklist system today in problems emerge in the process of rule by law, the administrative organ to implement "blacklist" system lack of legal basis and procedural specifications directly lead to imperfect legislation, procedure flaw, absence of relief system. The power subject has not regulated, which leads to the implementation of the blacklist system. The disunity of the system will lead to the disunity of the standard and bring about fairness and other problems. Therefore, to perfect the "blacklist" system, it is necessary to formulate specific legal norms for the "blacklist" system. At the same time, the relevant administrative procedures should be improved and the supervision system should be implemented to protect the legitimate rights and interests of the parties concerned. We will build a nationwide public joint credit investigation system to effectively share information, ensure the effective operation of the linkage mechanism, and provide support for the blacklist system through the building of a supporting system.

Key Words：Blacklist system；Construction of credit investigation system；Market supervision；punishment for dishonest behavior

目 录

1. 黑名单制度一般理论…………………………………………………………………1
   1. 黑名单制度的起源………………………………………………………………………1
   2. 黑名单制度的基本内容…………………………………………………………………1
   3. 黑名单制度的法律性质…………………………………………………………………2
2. 黑名单制度的设立现状………………………………………………………………4

2.1 设立现状…………………………………………………………………………………4

2.2 实践运用…………………………………………………………………………………5

1. 黑名单制度的现实困境………………………………………………………………7

3.1 立法不完善………………………………………………………………………………7

3.2 标准不统一………………………………………………………………………………7

3.3 程序瑕疵…………………………………………………………………………………8

3.4 实施主体庞杂……………………………………………………………………………8

3.5 救济制度缺位……………………………………………………………………………9

1. 黑名单制度的对策建议………………………………………………………………10

4.1 出台专门法律规制………………………………………………………………………10

4.2 加强配套性制度建设……………………………………………………………………10

4.3 明确实施权利归属………………………………………………………………………11

4.4 建立事中事后监管制度…………………………………………………………………11

参考文献………………………………………………………………………………………13

致谢……………………………………………………………………………………………14

第一章 黑名单制度一般理论

1.1黑名单的起源

“黑名单”一词来源于中世纪英国，剑桥和牛津等高等学校将犯有不端行为的学生姓名、行为列案记录在黑皮书上，谁的名字上了黑皮书，即使不是终生臭名昭著，也会使人在相当时间内名誉扫地。学生们对学校的这一规定十分害怕，常常小心谨慎，严防越轨行为的发生^[[1]]。商人们知晓后将不守信用、屡屡赊账、欠债不还的顾客效仿高校，记录在黑皮书上。后来又将一些破产者和即将破产的人的名字也排在黑皮单上。初始的黑名单制度就这样产生了。事情传开后，在社会上引起了轰动，先是商人们争相仿效，继而，各行各业都兴起了黑皮书，不少工厂老板把参加工会的人的名字列在“不予雇佣”栏下。于是，黑名单便在工厂主和商店老板之间秘密地传来传去。1950年9月，美国国会通过《麦卡伦法案》，同年12月，总统杜鲁门发布命令，宣布美国处于“全国紧急状态”，正式实行《麦卡伦法案》，他们编制了形形色色的黑名单，按名逮捕大批专制人士。黑名单的做法由此而固定下来了。^[[2]]

1.2黑名单制度的基本内容

在市场经济体制下，市场能否合理调控资源一靠市场，二靠政府。而诚信作为商事活动开展的基本原则和根本，在市场经济中占据重要地位，失信行为的出现破坏了市场的正常秩序，意味着市场自主调节的失灵，政府需要采取措施对该行为进行处置，以便市场秩序重新回归正轨。而在简政放权的背景下，市场准入门槛减低，事前程序简化，监管力度降低。在给市场注入活力，让更多企业进行商事活动的同时，增加了信用风险。缺少事前监管，参与市场经营活动的商主体增加需要出现一种事中事后监管制度来弥补这种不足。黑名单制度无疑是一种非常好的选择。

制度内容主要分为两个部分，由企业及市场监管的各部门提供的信息，以及出现失信行为后对应采取的惩戒手段。我国各地目前实行的企业信息采集大致分为两种方式。一是采取各职能部门联动，对企业信息进行统一收集和备案，完成黑名单制度的信息网络建设，对企业的各项商事行为整体监督；或者由单一部门根据自己管理领域掌握的企业信息，建立专门性的企业信息网，结合专业知识技能对企业的某一领域的行为进行针对监督。黑名单制度信息系统建立后，将非涉密信息公之于众接受大众监督，依托数据产生的市场信息监管网络对企业进行行为监控。当出现失信行为时，则启动惩罚手段。根据行为危害性的大小，对企业分级分类实行惩戒措施，确保市场活动的正常开展及顺利进行。其中惩罚措施的分类标准，是惩戒手段的重要内容，也是保证黑名单制度切实执行的重要保障。对失信行为按需分类进行处罚。优秀的分类标准在保证制度建立达到目标的同时，也确保了企业的合法合理利益不受侵犯，为惩戒手段的实施提供切实依据。黑名单制度的建立与运用既保证了市场活力，为各类企业进入提供便利，同时以有力的手段对危害市场活动进行监管，维护市场的稳定秩序，保障企业的良好发展空间和环境。

1.3黑名单制度的法律性质

黑名单制度的实施主体是行政机关这一点毋庸置疑，只有行政机关具备这样天然的公信力、信息采集能力和执行力对企业进行全方位的监管备案，因此黑名单制度是一项行政制度，黑名单的实施行为是一项行政行为。但对于该项行政行为应为何种具体行政行为，学界尚存在争议。目前主流学术观点有行政强制说、行政处罚说、行政指导说。

1. 行政强制说

行政强制说认为黑名单制度通过对企业资源及商誉限制，达到对商事行为主体物质阻力和精神压力，迫使其及时履行义务，消除妨害，弥补损失，是一种间接的行政强制执行。^[[3]]行政强制执行是指行政机关或由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或其他组织，采取法定的强制方式，强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为^[[4]]。其中间接强制执行是以代执行代替义务人履行，或者以执行罚促成义务人履行义务的强制执行。《行政强制法》第 12 条规定，行政强制执行的方式包括：加处罚款或者滞纳金、划拨存款或汇款、拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物、排除妨碍、恢复原状、代履行或者其他强制执行方式^[[5]]。由法条得出，属于间接强制执行的只有加处罚款或滞纳金、代履行这两种方式，显然黑名单并不在此之列。行政强制学说认为，基于十二条有兜底条款的存在，可以将黑名单制度划入间接强制执行的范围之内。并且《行政强制法》中各种执行方式的前缀缺少“法律、行政法规”这里级别限制，对强制手段的法律限制少，黑名单制度只需符合行政强制措施的含义即可，完全可以作为一种间接强制措施。但行政强制的立法本意是建立一种督促手段而不是处罚手段，况且行政强制多是作为一种中间手段穿插在行政活动中，而黑名单制度则直接以最终行政处罚的方式作用于相对人。并且，行政强制的执行主体只有税务、公安、海关以及县级以上人民政府具有行政强制执行主体的行政机关及人民法院，黑名单制度的执行主体却并不局限于此类。因此，笔者并不认为黑名单制度属于行政强制的一种。

1. 行政指导说

行政指导说认为该项制度通过向职能部门及公众公开，达到示警效果，提醒社会各领域对上榜企业保持谨慎，对其合作项目和各种日常经营活动采取冷静态度，深深思考支持合作的风险与可能，因为并不具有制裁性，因此算作行政指导行为^[[6]]。行政指导，是行政主体为实现特定的行政目的，在其法定的职权范围内或者依据法律、法规、规章和政策，以指导、劝告、提醒、建议等非强制性方式并附之利益诱导，促使公民、法人和其他组织作出或者不作出某种行为的行政活动^[[7]]。行政指导本质上是通过利益诱导使得相对人自主选择的一种柔性行政行为，黑名单制度运用信息公开示警的方式提醒公众及职能部门谨慎选择，同样有些利益诱导的成分在。但是黑名单制度的提醒主体并不限于相对人而是不特定主体，同时黑名单制度的处罚并不单是公众公开上榜名单，还包括其他以国家强制力为背景的处罚措施。由此可见该项制度并不能单纯划为行政指导一类。

1. 行政处罚说

行政处罚说认为黑名单制度通过行政主体的强制性、制裁性措施，达到对失信企业权利义务的处罚效果。学界对于该种观点的大体存在两种观点。反对论者根据《行政处罚法》第 8 条的规定，我国的行政处罚共有“6 1”种类，即由《行政处罚法》直接设定的“警告、罚款、没收、责令停产停业、吊销证照、行政拘留”6 种，以及应由法律和行政法规另行设定的 “其他行政处罚”^[[8]]。 从形式上而言，黑名单显然不属于《行政处罚法》所直接设定的 6 种处罚中的任何一类^[[9]]。此外，按照《行政处罚法》第 8 条的规定，其他行政处罚不得由法律、行政法规以外的规范性文件设定^[[10]]，而当前并未有相应的法律、行政法规对黑名单作出明确的规定，黑名单制度没有较高层级的立法支持。支持论者认为黑名单制度属于“其他行政处罚”。有学者提出并不能因为立法的不完善而否认一种行政行为的存在，应当从行政处罚的性质出发，对黑名单制度进行分析。行政处罚的重要性质为行政性、具体性、外部性、最终性、制裁性。黑名单制度是由行政主体针对特定主体做出的决定。符合行政处罚的行政行、具体性和最终性。介于该项制度对大众公开信息和处罚结果，并且本质是一种市场监督手段，外部性特征同样具备。行政机关实行的措施对相对人或多或少设立了义务，是对其不遵守市场秩序的处罚，体现了制裁性。因此应当将黑名单制度归为行政处罚的一种。

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