论文总字数：14901字

摘 要

我国的正当防卫制度经历了从1979年刑法到1997年刑法的发展完善，但在我国当前司法实践中，司法机关在处理类似正当防卫案件时，仍多以防卫过当作为判决结果。正当防卫制度作为我国刑法体系中不可或缺的组成部分，体现着“法不能向不法让步”的价值取向，是当不法侵害发生时悬在加害人头顶上的达摩克利斯之剑。因此，正确认识正当防卫制度对公民正当防卫权的行使，以及司法实践的良性发展都有着极为重要的意义。

本文通过查询相关论文资料，并结合一些具体案例，对该问题总体上进行三部分的论述分析。第一部分是通过查阅相关材料，从立法、司法实践等多方面比较中国前后两部刑法中的正当防卫制度。第二部分则对防卫目的、防卫起因、防卫客体、防卫时间以及防卫限度分别进行阐述，从而对正当防卫行为的构成条件进行分析判断。第三部分将比较正当防卫行为与互殴行为之间的差别，以此推动正当防卫制度的正确适用。

关键词：正当防卫 防卫过当 互殴

On the judicial determination of justifiable defense

Abstract

China's justifiable defense system experienced the development and improvement of criminal law from 1979 to 1997,but in our current judicial practice,the judicial organs are dealing with similar justifiable defense cases,still, too much defense is the verdict.As an indispensable part of China's criminal law system, justifiable defense embodies the value orientation of "law cannot yield to lawless", which is the sword of Damocles hanging over the head of the offender when lawless infringement occurs.Therefore, the correct understanding of the system of justifiable defense is of great significance to the exercise of citizens' right of justifiable defense and the sound development of judicial practice.

In this paper, three parts of the problem are discussed and analyzed in general by referring to relevant papers and some specific cases.The first part is to compare the justifiable defense system of the two criminal laws in China from aspects of legislation and judicial practice by consulting relevant materials.The second part combines defense purpose, defense cause, defense object, defense time and defense limit to analyze and judge the constitution condition of justifiable defense.The third part will compare the difference between the act of justifiable defense and the act of mutual affray in order to promote the correct application of the system of justifiable defense.

Key Words: Justifiable defence; Excessive defense; Blows.

目录

论正当防卫的司法认定 2

摘 要 2

Abstract 3

一、 正当防卫制度的发展变迁 6

（一）1979年刑法中的正当防卫制度 6

1.防卫权的初现 6

2.严打时期对正当防卫制度适用的影响 6

（二）1997年刑法中的正当防卫制度 8

1.防卫权立法上的完善 8

2.司法实践中正当防卫制度适用的阻力 9

二、 正当防卫行为的构成条件 10

（一）防卫目的 11

（二）防卫起因 11

（三）防卫客体 12

（四） 防卫时间 13

（五） 防卫限度 14

三、 正当防卫与互殴行为比较 15

（一）互殴行为的分析 16

（二）互殴行为与正当防卫行为的差别 16

四、 正当防卫司法纠偏的现实意义 18

（一）正当防卫制度的应用现状 18

（二）正当防卫制度司法纠偏的现实意义 18

参考文献 20

正当防卫制度的发展变迁

正当防卫制度作为我国刑法中一项较为特殊的法律条文，其本身在履行着保护公民合法权利的同时，又对公民借此合理使用个人武力持有一种鼓励支持的态度。如何才能让其在服务于社会的同时，又降低其本身所带来的隐患？在历年以来的司法实践中，正当防卫制度也在不断随着实际情况的变化而发展完善。

（一）1979年刑法中的正当防卫制度

在1979年《中华人民共和国刑法》第十七条中，我国首次出现了正当防卫制度。正当防卫制度的目的在于鼓励公民同违法暴力犯罪活动作斗争，以保护公民合法权利，而其本身作为刑法中的一项出罪条件，对司法机关行使刑罚处罚权无疑是一种限制。而如何能既做到鼓励公民合理行使正当防卫权，又可以防止正当防卫权滥用导致滋生暴力，成为摆在司法机关面前的一道难题。当时的司法机关只能“摸着石头过河”，来寻找一条更为合适的界限。

1.防卫权的初现

正当防卫制度于1979年刑法中初现之时，人们对其的态度是十分矛盾的。如何才能正确引导公民行使正当防卫权？如何才能防止正当防卫权的滥用导致暴力滋生？高铭暄教授指出：正当防卫是公民的一项合法权利，当公民正确行使这项权利的时候，不仅对社会无害处，而且对社会有好处。而正因如此，我国刑法规定正当防卫行为不为罪。^[1]可是允许公民借正当防卫制度对暴力犯罪合法施加武力之时，又如何认定施加的武力在“必要限度”内而没有超过？当时立法中所规定的必要限度，不只是公民难以把握，就连司法机关对此也是定义不清。因此，当时很少有案例判决结果为正当防卫。而这与正当防卫制度的立法原意无疑是背道而驰的。

2.严打时期对正当防卫制度适用的影响

1983年，随着当时社会上待业青年以及闲散人口的急剧增多，社会治安情况恶化严重。为了整治乱象，犁庭扫穴，中共中央发布了《关于严厉打击刑事犯罪的决定》，中国随即进入了严打时期。无可否认，通过这一次“运动式执法”，中国的治安状况得到改善。但在当时，公安机关，检察院，法院为了完成指标，对待违法犯罪行为，甚至不违法但不道德行为，以一种前所未有的坚决的态度严肃处理。在这种大形势下，对于还未成熟的正当防卫制度，司法机关将之束之高阁，正当防卫制度的正确适用以及发展完善也面临着严峻的挑战。

以1984年的孙明亮故意伤害案为例，被告人孙明亮与朋友蒋小平去看电影时，看到郭鹏祥及郭小平、马忠全三人尾追少女陈XX、张XX，其中郭鹏翔对陈XX撕扯纠缠。孙明亮和蒋小平赶跑三人，并护送陈XX、张XX回家。后郭鹏翔三人纠集胡维革、班保存等六人，于一小巷中堵住孙明亮、蒋小平。郭小平持半块砖头质问两人为何管闲事。蒋小平谎称陈XX是自己的妹妹，郭鹏翔听后，向蒋小平面部猛击一拳。蒋小平与孙明亮随即退到一垃圾堆上，郭鹏翔追上继续扑打，孙明亮掏出随身携带的弹簧刀（孙明亮系菜农，因晚上在菜地看菜，在市场上买来防身），刺了迎面扑来的郭鹏翔一刀。郭鹏翔当即跌倒，孙明亮与蒋小平乘机跑掉，而郭鹏翔因失血过多，于送往医院救治途中死亡。甘肃省平凉地区人民检察分院以故意杀人罪对被告人孙明亮提起公诉。平凉地区中级人民法院一审以故意伤害罪判处孙明亮有期徒刑15年。宣判后，被告人孙明亮不上诉。平凉地区人民检察分院则以第一审判决定罪不准、量刑失轻为由向甘肃省高级人民法院提出抗诉，并将抗诉书副本抄送甘肃省人民检察院。后甘肃省高级人民法院依法提审该案，该院审判委员会认为第一审判决对孙明亮行为的性质认定和适用刑罚上均有不当。孙明亮在退无可退的情况下持刀还击，其行为属于正当防卫，但由于郭鹏祥是徒手实施不法侵害，其同伙在旁助威，在这种情况下孙明亮将郭鹏祥刺伤致死，其正当防卫行为超过必要限度，造成不应有的危害结果，属于防卫过当，构成故意伤害罪。甘肃省高级人民法院判决撤销第一审判决，以故意伤害罪改判被告人孙明亮有期徒刑2年，缓刑3年。^[2]

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