论文总字数：15775字

摘 要

不法原因给付系基于违反强制性规定或公序良俗之原因而为之给付。自民法通则以来直至民法典的编纂，我国尚未对此进行专门规定，由此导致司法者缺乏裁判规范以应对司法实践中的难题，以致严重的同案不同判现象。通过对不法原因给付的构成要件和法效果进行深入分析，并结合其他立法例之优秀成果，分析我国立法现状及其存在的问题，继而提出合理的规制不法原因给付的应然路径，以期平衡私法自治基础上必要的国家管制。这些路径包括重塑强制性规定的识别进路、确立主观原因理论以及确立“原则排除返还请求权 例外承认”的规制模式。

关键词：不法原因给付 强制性规定 返还请求权 规制进路

Private law treatment of payment for illegal reasons

Abstract

The payment for illegal reasons is based on the violation of mandatory regulations or public order and good customs. Since the general rules of civil law up to the Civil Code in 2020, China has not yet made effective provisions on this, which has led to the lack of judicial norms to deal with the difficulties in judicial practice, resulting in a serious phenomenon of different judgments in the same or similar case. The author intends to conduct an in-depth analysis of the constituent elements and legal effects of the payment of illegal reasons, combined with the excellent results of other legislative examples, in order to analyze the current status of China's legislation and its existing problems, and propose a reasonable path to regulate the payment of illegal reasons In order to balance the necessary state coercion on the basis of private law autonomy. The author's views on this include reshaping the identification approach of mandatory provisions, establishing the subjective cause theory, and establishing the regulatory path of "principle excludes return request exception recognition".

Key Words: payment for illegal reasons; mandatory provision; claim of restitution; Processing method

目 录

中文摘要 I

Abstract II

一、问题的提出 1

二、构成要件疏证 2

（一）何谓“给付”（Leistung）？ 2

1. 相关概念之厘清 2

2. 给付之法律性质 2

（二）何谓“原因”？ 3

1. 客观原因理论 3

2. 主观原因理论 3

3. 原因不法与相关概念之厘清 4

（三）何谓“不法”？ 4

（四）主观要件：须有对不法性之认识 7

三、域外立法例之私法效果 7

（一）德国民法 7

（二）法国民法 8

（三）俄罗斯联邦民法 8

（四）其他欧陆法系国家和地区 8

（五）小结 9

四、我国实证法之构造 10

（一）我国立法现状 10

（二）民法典的规制进路 11

五、对构建我国不法原因给付制度的反思 13

（一）重塑强制性规定的识别路径 13

（二）确立主观原因理论 13

（三）确立“原则上排除 设置例外”的规制进路 14

六、结语 14

参考文献 16

致 谢 18

一、问题的提出

不法原因给付系基于“不法”之原因而为之给付。我国民事实证法缺乏“原因”理论，又对不当得利法的定位未臻明确，故不法原因给付制度尚付阙如亦为必然，由此导致司法者缺乏裁判规范以应对司法实践中的难题。笔者以“不法原因给付”、“公序良俗”、“强制性规定”等为关键词在中国裁判文书网进行精确检索，以归纳不法原因给付的司法裁判进路。经检索，司法裁判对此主要有以下几种进路：

第一，不法原因之债自始不发生任何效力，不能产生民法上的权利义务关系，不属于民法调整的范围，故裁定驳回起诉^[1]；第二，不法原因给付因违法悖俗而无效，因此产生的债系属自然之债^[2]；第三，不法原因给付因违法悖俗而无效，从而产生返还请求权^[3]；第四，援引学说说理并作出判决，否定返还请求权^[4]；第五，以不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑为由裁定驳回起诉^[5]；第六，不予理睬，径行裁判^[6]。总之，在司法裁判中，同案不同判现象较为普遍。

在当前立法之下，由于立法的不明确和法律变迁，司法裁判对不法原因给付案件所采取的态度极具多样性，而多样性则意味着不稳定性。私法奉行正当行为规则，在历史演进中自发形成，不因任何人的意志而发生转变，其应然的稳定性自不待言。1900年生效的《德国民法典》虽经威廉二世、魏玛共和国、纳粹德国以及二战后多次政治体制变迁，然除债法现代化法外，其主要内容鲜有改变。诚所谓“公法易逝，私法长存”^[7]，然不法原因给付行为却在同一时期在我国司法裁判中展现出了截然不同的效力。值此《中华人民共和国民法》出台之际，笔者拟参考相关实证法史和比较法，分析不法原因给付的构成要件和法效果，以期平衡维护私法自治和必要的国家强制。

二、构成要件疏证

（一）何谓“给付”（Leistung）？

1. 相关概念之厘清

明确的概念具有承认、共识和储藏价值，能够减轻思维工作的负担^[8]。给付（Leistung）与履行（Erfüllung）、清偿在规范上具有很强的关联性，但不同概念往往意味着不同的要件和不同的效果，且这三种用词在我国实证法中均有体现（合同法第60条第1款、合同法第63条第3项、合同法第91条第1项、合同法第115条、合同法解释二第20条），故似有必要对三者进行严格的界定和区分。学理上，在论及债之内容时，多以“给付”相称，并在债法之义务群中严格区分给付义务和附随义务；在论及债之消灭时，称之以“清偿”以指代债之履行效果；在论及当事人之行为，谓之以“给付”。

清偿和履行在德文中对应的都是“Erfüllung”一词，而我国合同法立法时选择了“履行”的概念，而我国台湾地区则译作“清偿”这一术语^[9]。换言之，在继受的源头上，二词并无实质区别，强加区分更多只是概念的游戏，其实在意义或可商榷。诚如郑玉波先生所言，清偿、履行和给付三语乃一事之三面，名词虽殊，其事一也^[10]。

2.给付之法律性质

关于给付之含义，德国通说认为给付是导致利益变动的法律行为^[11]，如Prof. Hans·Kötter提出给付系基于特定目的而增加他人财产之行为^[12]。但关于给付行为之性质，学说尚有法律行为说与事实清偿给付说之争议。事实清偿给付说（Theorie der realen Leistungsbewirkung)）认为，只要行为与所负债务在客观上相统一即生清偿效力，原则上意思对其毫无意义，唯在个别情形下承认其为单方意思表示，如清偿他人之债（BGB§267l）和债务抵充中的指定（BGB§366l）^[13]。该说在坚持事实行为说的同时，又增设债的抵充等须具备意思要件的例外性规定。此外，基于行为能力保护之规范意旨，给付受领权限（非受领意思）尚须准用法律行为之规定（民法典第144、145条），以致体系难以融通且私法自治未得到充分尊重。故给付并非只要结果与债务内容一致即生清偿效力，尚有必要以意思表示确定其行为之清偿意义。在法律行为说下，第三人清偿与清偿之抵充均为给付系法律行为之例证，而非其例外。值得一提的是，在《中华人民共和国民法典》第560条第1款中肯定了给付之内在意思。综上之分析，给付行为应为法律行为，包括作为原因行为的负担行为和原则上目的无涉的处分行为，当然基于目的无涉，处分行为并不在不法原因给付制度的规制射程内。此外，对于在不法原因给付制度中的给付，为合理规范当事人之权益，尚须具备终局性要件^[14]。因此，如抵押权的设定、支票的给付等非终局性移转不受不法原因给付制度之规制，否则将导致双方均不能终局性受领的不确定状态。

（二）何谓“原因”？

1. 客观原因理论

欧陆法系中的原因理论有早期的客观原因理论和现代主观原因理论两大学说。其中早期的客观原因理论（也被称为传统原因理论）认为原因系订立合同的具有特定性的目的，在此学说下相同种类的合同目的亦完全相同，此见解在典型契约中有着重要意义。对此，反原因理论的学者提出了多项质疑：第一，传统客观原因说排除对当事人心理状态的个别研究与原因理论之意旨不符；第二，单独陈列赠与因荒诞且无实在意义；第三，传统原因理论认为负担因是从相对方获得给付，而此极少可能是违法的。^[15]因此，在更为重视社会公共利益的现代社会，过分依赖个人意思的客观原因理论渐渐处于颓势，而为新的主观原因理论所取代。

主观原因理论

主观原因理论（即现代原因理论）更为重视公益，这一学说将当事人订立合同时的内在动机纳入了法律行为效力之审查范围。换言之，主观原因理论中的原因除传统原因理论的合同近因外，尚包括动机，也就是订立合同所欲达成的目的。但当事人之内在动机实则难以探寻，故对于如何判定当事人之内心动机，有学者提出“债务本体论”之观点：其认为动机之不法，须经表意人表示而成为意思表示之内容时，始有不法原因给付可论^[16]，亦即必须将不法动机之内在意思表示于外具备表示价值成为意思表示的内容时方可认定其为不法原因，这也就是称之为“债务本体论”的原因。至于谭启平教授所言在“以合法形式掩盖非法目的”时应当另行借助意思表示瑕疵理论解决，笔者以为没有必要，脱法行为的实质是意思表示解释问题，一经解释，外在合法形式不复存在，其表示价值自然系属非法，从而直接纳入“债务本体论”的射程，无须增设此项例外。

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