论文总字数：13220字

摘 要

本文旨在探索建设工程合同中挂靠的挂靠行为的各方主体之间的关系以及各方主体之间的合同的效力，认为挂靠人与被挂靠人之间为挂靠合同关系，挂靠合同无效但是部分合同条款可以根据案情予以确认。被挂靠人应当承担起建设工程合同承包人的义务，对挂靠人的行为产生的损失承担连带责任。并通过其中的法律关系和效力探析研究挂靠合同中建筑工人权益的保护问题，建筑工人的权益应当得到特殊保护，即被挂靠人对此承担全部连带责任。发包人有过错的，应当承担补充责任。

关键词：建设工程合同 挂靠 内部承包 工人权益

The Theory of the Affiliated Behavior in Project Construction Contract

Abstract

The purpose of this paper is to explore the relationship between the subject of a contract for construction project in the affiliated behavior and the effectiveness of the contract.Because-of the affiliated to affiliated contract relationship between people and the affiliated, affiliated contract is null and void ,but part of the terms of the contract can be confirmed according to the case. The affiliated person should shoulder the obligation of contract for construction project contractor,so the affiliated people's behavior produce losses are jointly and severally liable.And through the legal relationship and effectiveness analysis research affiliated construction workers rights and interests protection problems in the contract, the rights and interests of construction workers should be special protection, which was all affiliated to bear joint and several liability.The developer shall be supplementary liability if he is in the default.

Key Word: project construction contract;affiliated behavior;internal contracting ;rights of workers

目录

摘 要 I

Abstract II

引言 1

一、挂靠行为概述 2

（一） 建设工程施工合同中“挂靠”的定义 2

（二）挂靠行为的特征 3

（三）挂靠行为的表现形式 3

二、建设工程挂靠行为中的法律关系 5

（一） 挂靠人、被挂靠人和发包人之间的关系 5

1.挂靠人与被挂靠人的合同关系 5

2.发包人与被挂靠人的合同关系 5

3.发包人与实际施工人（挂靠人）的关系 5

（二） 建筑工人与以上三方之间的关系 8

1. 建筑工人与挂靠人之间的关系 8

2. 建筑工人与被挂靠人之间的关系 9

3. 建筑工人与发包人之间的关系 9

三、 挂靠行为中的合同效力问题 9

（一） 挂靠合同的效力 10

（二） 建设工程施工合同的效力 11

参考文献 13

致 谢 14

引言

由于我国相继出台《建筑法》等法律法规，规定了建筑市场的准入机制，使得许多市场主体由于没有相应资质而无法独立承接工程，挂靠行为营运而生。挂靠行为是《建筑法》明确禁止的行为，没有相应资质的主体借用资质承接工程不仅对工程质量没有保障，对建筑工作人员的权益也没有保障。虽然如此，我国建筑市场仍然鱼龙混杂，存在大量挂靠行为。虽然我国出于规范建设市场和保障公共安全的考虑禁止建设工程中的挂靠行为，但是司法解释的规定将规则细化到个案，使得即使存在挂靠行为，只要工程质量合格，实际施工人依旧可以从中获取利益。这不仅与法律规定相悖，也使其中的法律关系也十分混乱，从而引发各种现实问题。笔者认为，想要解决其中的问题，还是要回到法律关系上。因此本文通过对建筑市场中大量存在的挂靠现象进行研究，厘清其中的法律关系，以此为基础研究建筑人员的在其中的法律地位，并通过合同效力的认定，对一些其中的现实问题进行研究。

一、挂靠行为概述

“挂靠”一词并不是一个规范的法律概念，至少在我国现行的法律条文中没有明确的出现过。最高院出台的的法释[2004]14号和住房城乡建设部印发的 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《管理办法》）对挂靠行为有相关规定。因此本文对挂靠行为的定义、特征等均以以上规定为主要依据。

建设工程施工合同中“挂靠”的定义

学届对“挂靠”行为的定义大多聚焦于法释[2004]14号第一条第二款的表述。认为挂靠的核心为“借用资质”。笔者亦认为“挂靠”即“借用资质”。住房城乡建设部在《管理办法》^[1]中对挂靠行为则有了一个明确的定义，并且该办法第十一条还规定了属于挂靠的七种行为。笔者认为根据该两条定义可以确定挂靠行为的实质是借用资质。但是2004年最高人民法院法院的司法解释对挂靠的定义强调了挂靠人为“没有资质的实际施工人”，而建筑部的部门规章第十一条第二款规定了“有资质的施工单位相互借用资质”包括同等资质相互借用。对此，笔者认为“没有资质”应当在各个工程中认定，即实际施工人承接工程有无相应的资质，如同为一级资质，甲单位为水利水电工程施工的一级资质，乙单位为电力工程施工的一级资质，在这种情况下甲、乙单位承接的工程依旧是没有相应资质的，甲乙单位相互借用资质也应当认定为挂靠行为。关于挂靠行为的性质，有观点认为^[2]挂靠是一种经营方式。笔者认为，“经营”二字有长期性、营利性的特点，而挂靠行为具有盈利习惯，但不一定是一种长期性的行为。如没有资质的实际施工人已经洽谈承接到工程而临时向有资质的单位借用资质，也属于挂靠行为。故将挂靠定性为经营方式并不准确。

综上，本文将建设工程中的“挂靠”行为定义为没有相应资质的自然人或单位借用有资质的施工企业的资质，以其名义承揽工程的行为。其中没有相应资质的自然人或单位为挂靠人，也是实际施工人。出卖资质的施工企业为被挂靠人。

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