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摘 要

:对于我国现阶段代孕的“既禁不止”状态，已经不能适应社会群体的需要，也不能完全阻止非法代孕中介机构的存在，我们应对代孕的立法加以修改和完善。本文分析我国代孕立法的现状及其实行有限制性代孕带来的积极效应，再借鉴国外立法的例子来说明实行有限制性代孕是不错的选择，最后再提出自己的规制对策加以规范代孕行为。随着现在社会的发展以及地下代孕的泛滥，尽快的确定代孕立法是对国家法律制度的完备，也是给公民的一个交代。

关键词：代孕；民法；合法边界

The Legal Boundary of Surrogacy--Thinking from the Perspective of Civil Law

Liu Guizhen

（School of Law Politics and Public Administration, Huaiyin Normal University, Huai’an Jiangsu, 223001）

Abstract:At present, the status of surrogacy in our country is neither prohibited nor stopped, which can not meet the needs of social groups, nor can it completely prevent the existence of illegal surrogacy intermediaries. We should amend and improve the legislation of surrogacy. This paper analyses the current situation of surrogacy legislation in China and the positive effects brought by the implementation of limited surrogacy, and then uses the examples of foreign legislation to illustrate that the implementation of limited surrogacy is a good choice. Finally, it puts forward its own regulatory countermeasures to regulate surrogacy behavior. With the development of society and the overflow of underground surrogacy, it is not only the perfection of the national legal system, but also an account for citizens to determine the legislation of surrogacy as soon as possible.

Key words: surrogacy; civil law; legal boundary

目 录

一、我国代孕的现状 1

（一）立法的状态 1

（二）相关社会问题突出 1

二、有限制性开放代孕的积极效应 2

（一）因不可抗力因素失去孩子的夫妇通过代孕重获希望 2

（二）代孕可以给完全丧失生育能力的女性以希望 2

（三）一定程度上降低了社会犯罪率，促进了社会公平正义 3

三、国外限制性代孕立法的借鉴 3

四、代孕的规制对策 4

（一）对委托方的限制 4

（二）对受托人的限制 5

（三）对代孕行为的行政监督机制 5

（四）对代孕子女关系的界定 5

结语 7

参 考 文 献 8

致 谢 9

一、我国代孕的现状

（一）立法的状态

2001年卫生在发布的《人类辅助生殖技术管理办法》中规定，禁止通过医疗机构和医务人员的技术实施代孕，但是这一规定并没有阻断代孕在市场上的泛滥，地下代孕层出不穷，使代孕行为越演越劣，由此产生的社会问题更加复杂严重。然而在随着我国二胎政策的颁布，由此引发关于代孕问题的争论，一部分学者认为应该实施代孕，因为有利于我国二胎政策的实施，缓解人口老龄化的问题，但是另外一部分学者认为不应该因为眼前暂时的需要就将有争议的代孕行为公开宣布可以实行。2015年我国人大常委会在修改关于计划生育法中删除了禁止以任何形式实施代孕的规定，从这里我们可以看出立法机关对于代孕行为观念上的转变。

对于代孕立法上的空白之处也为我们将实行怎样的代孕制度留下了思考的余地，从现阶段的规定中我们没有看到具体的代孕行为是否允许，但是从我们公民的私权利来说，“法无禁止则可为”，那为我们实施代孕行为提供了具体实现的途径，以制定怎样的法律法规来严格规定代孕行为的实施将是立法机关关注的重点。对于以上关于代孕的规定只是属于行政规章，并没有上升到法律的层面，使得在立法上的效力层次较低，同时规制的主体只限于医疗人员和医疗机构，不能限制到其他的组织或者自然人进行代孕，所以代孕合同的法律效力还处于空白状态。可以看到我国对代孕“既禁不止”的状态，这种禁止的程度不全面也不彻底，由此产生的一系列法律上的问题，我们应该制定严格的法律来规制它。

（二）相关社会问题突出

1.就社会公序良俗方面讲，代孕行为会导致大量相关社会问题出现：例如，受托人与委托方签订相关的代孕合同，这无非是在买卖婴儿，是一种侮辱人格的行为，同时委托方通过支付对等价格的方式，利用他人身体，这实质是将代孕母亲当作生殖机器，是对人格尊严的不尊重[^[1]]。如果出现委托方欺骗或者强迫受孕者代孕的事情发生，将会对受孕在的人权造成侵害。

2.从身体权来说，在怀孕到分娩的全过程中，代孕母亲不仅提供的是自己的子宫，身体上也会发生许多变化，甚至引发并发症，这将会给代孕母亲的身体造成很大的不适或者威胁到生命。为了成功实现代孕，会采用移植多枚胚胎的方式，而这样的方式很可能加大对代孕母亲身体的伤害。为了保证孩子健康，代孕母亲被迫选择破腹产，此外，代孕过程中代孕者可能要服用药物来维持孕育的继续，而使用药物又会带来极大的副作用，这就对代孕母亲的身体劝造成侵害。

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