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摘 要

风险刑法因风险社会而生，在最近几年的刑法修正案中，处罚犯罪的范围扩大，法益保护日益抽象性。这具有一定的合理性。在此背景下，刑法谦抑性虽然作出了让步，但是不能一味夸大风险刑法的价值，成为侵犯人权的借口。在具体适用时，刑法谦抑性原则应该被贯彻与实施。

关键词：风险刑法 刑法谦抑性 抽象危险犯

Study on the modesty of criminal law in the perspective of risk criminal law

liulu

（School of Law Politics and Public Administration, Huaiyin Normal University, Huai’an Jiangsu, 223001）

Abstract:Risk criminal law is based on risk society.In the recent years of the criminal law amendment,the scope of punishing crimes has been expanded and the protection of law and interests has been more and more abstract.This is reasonable In a degree.In this cantext,the modesty of the criminal law has made concessions,but it cannot blindly exaggerate the value of the risk criminal law and become an excuse to violate human rights.The modesty principle of criminal law should be implemented in the specific application.

Key words :risk criminal law the modesty of criminal law handlungsunwert

目录

一、引言 3

二、风险刑法理论对刑法谦抑性形成的冲击 3

（一）风险刑法理论产生背景及简评 3

（二）刑法谦抑之倡导 3

三、风险刑法视野下刑法谦抑性的调试与适应 4

（一）刑法谦抑性之简析 4

（二）刑法谦抑性的“让步” 5

四、当下中国刑法谦抑性的路径选择 6

五、结语 7

参考文献 8

致谢 9

一、引言

刑法是为了维护社会秩序而不得不采取的必要手段，应当保持其谦抑性，慎重且谦抑地适用刑罚，不可贸然主动出击。按照德国学者乌尔里希提出的新理论，即当今全球进入风险社会，为了应对风险，主张刑法也应该通过刑事立法和刑事司法对社会日益增多的风险进行提前预防和管控。故风险刑法应运而生。它的诞生极大地挑战了传统刑法理论，即刑法的谦抑性原则。毫无疑问的是风险刑法理论在当今风险社会有其用武之地，但是在坚持依法治国和分外重视保障人权的今天，如何贯彻并实施刑法的谦抑性，规避风险刑法侵犯人权的弊端，成为一个亟待解决的问题。

二、风险刑法理论对刑法谦抑性形成的冲击

（一）风险刑法理论产生背景及简评

我国当前正处于社会转型时期，具有传统因素与现代因素共同作用的异质性特征，社会形态既不是纯粹传统的，也不是纯粹现代的，而是一种混合形态，新旧思维的冲突和碰撞愈加频繁和激烈，社会安全等领域受到严峻的挑战。^[1]当代德国学者乌尔里希•贝克所著的《风险社会》一书在中国引起热议，书中别具一格地提出了“风险社会”概念并获得了广泛的认可。风险刑法以风险社会为基础。风险刑法要求在实际危害出现之前就处罚危险犯从而能更早全面的保护法益，消除公众内心的不安。

不可否认的是，风险刑法有其存在的价值。为此，国内不少学者主张刑法不应过分谦抑，应适当考量社会中不断增加的风险而予以合理扩进。劳东燕教授在《犯罪故意理论的反思与重构》一文中阐述到，以张明楷教授所主张的结果无价值论的刑法在防控危险和保护法益方面日落西山，刑法不再聚焦于实际结果的危害，特别是在法定犯中，只要行为本身具有风险就可予以处罚，而无需根据实际存在侵害结果。这实际上表明刑法适用的标准应当由传统的结果无价值向行为无价值的方向发展，若只强调危害结果的发生才能作为刑法的适用，将不利于充分保护法益。这具有一定的合理性和先进性。

（二）刑法谦抑之倡导

刑法谦抑性原则与风险刑法针锋相对。针对风险刑法这一概念，一些学者对其概念与内涵持否定的态度：风险刑法违反刑法谦抑性原则。“谦抑”一词来源于日本刑法的谦抑主义，可追溯到罗马法，具体表现在米尔与边沁的刑罚理论中。该理论主要为了防止刑法的扩张，过分强调社会防卫而忽视公民个人权益的保护而诞生，并为许多学者所推崇。

刑法谦抑主义者认为，我国自古以来就受到重刑主义刑法观的荼毒，刑罚适用的扩大化以及刑法的犯罪化曾严重侵犯了我国的人权保障，阻碍了我国现代法治的发展与进步。进入21世纪以来，通过司法实务界和理论界的长期努力，我国刑事法治状况得到了较大的改善，若这时引进风险刑法理论则是对长期以来取得的刑事法治成果的毁灭性破坏，带来国家刑罚权的滥用，公民个人权益的牺牲，刑法化的滥刑主义的扩张。

国内著名学者刘艳红教授就直接撰文《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，坚决反对风险刑法理论，她指出对行为人进行的处罚必须限定在没有其他手段能够预防危险发生或者其他手段不足以起到威慑作用，这时才应该发动刑法，而坚决不能以危险行为的出现作为发动刑法的前提条件。黎宏教授在《对风险刑法观的反思》一文中认为，在所谓的风险社会中，风险刑法积极预防风险，以取代传统的消极预防。不可忽视的是尽管刑罚的目的是维持社会稳定，消除人们内心的不安与恐惧，立法者就大设法定犯以提前实现刑罚，但必须指出的是这些手段带来了一些后果，“一是违反传统刑法，二是违背了近代刑法的基本原则，三是为侵犯人权提供借口”^[2]。此外陈兴良教授也表明了自己的态度。首先他承认目前我国刑法实践深受结果无价值的影响，对犯罪所侵犯的法益不能予以及时保护，同时他对于我国逐渐从结果无价值转变到行为无价值的趋势表示赞同，但是立法者和学者在应对风险社会之时，需要时刻保持心中的那份冷静，仍然应当贯彻并实施刑法谦抑性原则。风险刑法理论的着重点在于对危害社会的行为的提前预防与控制，然而必须承认这种预防极有可能对公民个人自由产生极大的威胁，正如德国刑法学家黑尔扎克认为这极易从“风险刑法”转化为“刑法危险”，进而产生刑法适用的泛化情况。这也是刑法谦抑主义者所不能容忍的。

《刑法修正案（八）》将醉驾入刑，《刑法修正案（九）》将超载、超速、收受礼金等行为入刑、持有型犯罪扩张、收买妇女、儿童的行为属于犯罪。与此同时，在风险刑法价值的驱动下，抽象危险犯理论得到前所未有的重视。除此之外，相应的从传统的处罚结果犯到危险犯、未遂犯、预备犯的处罚都充分表明了刑事立法正在逐步的扩大犯罪的的范围，刑事犯罪具有膨胀的危险性。

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