但是当取证跨越国界，随之而来的是大陆法系和英美法系两个类别的域外取证制度的冲突，这期间诉讼当事人面临巨大的困难，会消耗大量的时间、金钱和人力，再加上域外调查取证涉及到一国的国家安全和司法主权，因此各国司法实践中的域外调查取证工作都无法避免困难的存在。以我国为例，在2018年11月19日纽约南区法院驳回了六家中国银行关于撤销财产调查令的申请，虽然中国银行一方坚持通过司法协助请求书的形式进行取证，但仍遭到了其驳回处理。这类案件到最后都可能由于我国没有一个完善的域外取证法律规则可以适用而归于败诉。

这些现象背后是各国域外取证制度的冲突所在。国际社会现行的域外取证制度及相关理论区分为大陆法系和英美法系两个阵营，同时每个国家又有自己特有的诉讼取证制度，如国际社会反应较为强烈的美国特有的审前证据开示的取证程序等，以及国家间的公约如《海牙取证公约》。通常情况下各国的做法为通过公约来进行国家间的司法协助交流，不仅包括《海牙取证公约》，还包括区域间的单方或多方条约。但是在两国为非缔约国，而国内域外取证立法相互冲突的情况下又该如何实现取证？或者即使是采用了公约规定的几种域外取证方式进行取证，但实际操作过程中又十分耗时耗力，效率低下。在这种取证困境下，其他国家法院在中国利用国际条约取证的案例十分少见，而中国国内法院利用公约在其他国家获取证据更是屈指可数。所以取证问题从取证行为性质是国家间国际司法协助问题还是当事人自治私法行为，到取证主体和取证方式，都是国内外学者一直在探索，仍未解决但又无法绕过的问题。这些问题一旦得到妥善的解决，就会更多地保护涉外民商事案件当事人的合法利益，有利于跨国贸易事业在法律上形成更好的保障机制。

因此本文从我国银行申请撤销财产调查令被驳回等案例为视角一窥域外取证的冰山一角，旨在综合国内外研究成果来探讨域外取证问题，探寻切实有效能够缓解冲突的方法，完善我国现有的域外取证制度的立法。这不仅具有理论意义，更加具有直接的实践意义。

一、国内研究现状：

我国国内域外取证制度是在民事诉讼法中有所体现但是具有严格的限制，由于我国签订了《海牙取证公约》，因此在缔约国之间都是通过公约的规定进行证据的调取工作。在理论研究中，国内众多学者观点中较多的认为域外取证制度属于国际司法协助体系，涉及一国的司法主权。这一观点在李双元、欧福永先生主编的《国际私法》这一论著中也反映出：“国际司法协助是指在国际民事诉讼领域一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为，如传达诉讼文书、提取证据、传讯证人，以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。”以及“国际民事诉讼中的域外取证是指受诉法院国的有关机构和人员为进行有关的民事诉讼程序而在法院国境内外提取诉讼证据的行为。”

同时在国际法研究学者乔雄兵的多篇期刊文章中认为我国自1977年签订《海牙取证公约》以来，在域外取证制度上并没有完整的将公约内容进行实施和与我国民事诉讼法进行调和，因此在我国的诉讼域外取证制度上，公约是一个非常重要的理论与实践依据，这解释了为何大多数学者选择将公约作为域外取证制度的研究切入点。学者熊大胜先生的《民商事域外取证法律制度比较研究》在这域外取证问题上详细阐述多国的取证研究现状，在国际私法研究的论文撰写文献中都有这本书的贡献。

但是也有部分学者认为这是诉讼当事人私权自治的结果，这类观点较为新颖，在法律期刊以及学位论文中多发表，如论文《论域外取证法律冲突》的作者张舒认为即便是涉及到域外因素，涉外民商事案件中的调查取证行为仍就属于当事人的私行为，被纳入到司法协助框架内只是大陆法系国家人为设定的一种规则，而并不能改变行为本身的本质属性。因此对于域外取证制度的程序如请求书传达等是否需要必经国家权力机关在理论上是存在争议的。但是我们认为这种观点实际上并没有将其脱离整个国际司法协助体系来看待，而只是在对其性质进行法理分析归类的情况下继续沿用国际司法协助体系的整套程序。

总的来说，国内大多数的学者的文献论著仍然着眼于研究《海牙取证公约》。自其生效以来，学者就撰写了大量的文章讨论域外取证的法律冲突问题，但是大部分集中于对两大法系调查取证制度的对比、各国立法的状况列举以及对于海牙公约本身条文和实施过程的分析，却并没有从域外调查取证行为本身的性质出发，运用证据法理论体系来分析大陆法系国家域外取证行为的性质，以及为何其被纳入到司法协助体系框架内而不是当事人私权行使的程序性规则，因此学术研究也就一直停留在对强制性适用海牙公约的理论研究中。

二、国外研究现状：

1972年《海牙取证公约》诞生，这在一定程度上缓解了大陆法系和英美法系固有的冲突，此后国外众多学者就对此展开了开拓性研究。其中最具有代表性的著作是美国学者Gary B.Born的International Civil Litigation in the United States Court（《美国法院的国际民事诉讼》）。这一著作比较全面的介绍了美国域外取证方面的理论和实践，其中包括了《联邦民事诉讼程序规则》中有争议的证据开示制度，并探索了这一争议背后的深层次原因。同时还论述了如法国航空公司案等典型案例对域外取证制度带来的思考，因此该著作成为同期及后来学者研究域外取证制度的重要参考。