近些年来，随着我国互联网技术的不断发展，网络直播作为一种新型平台，以其低准入、高收入的特点，吸引了大量草根用户，一种新兴营销模式下的新型职业应运而生——网络主播。我国的网络直播虽然在2005年已经出现，但真正开始兴起是在2015年，因而2016年也称“网络直播元年”。而从截至2018年的《2017中国网络表演（直播）发展报告》来看，我国网络表演（直播）市场整体营收规模达到304.5亿元，比之前的218.5亿元增长了39%。由此可见，网络表演（直播）已经成为网络文化内容供应、技术创新、商业模式创新的代表，是网络文化市场的重要组成部分。但网络直播平台如雨后春笋般的不断涌现，也导致了网络主播的劳动权益保护问题随之而来，因此，网络主播的劳动关系认定问题首当其冲。

由于网络主播职业的特殊性，其工作时间自由，工作地点自由，其内容、方式均可由主播自行选择，这些和传统用工方式上的巨大不同，不免就会造成网络主播和直播平台在劳动关系认定上的所谓“灰色地带”，进而关系到两者之间是适用劳动关系还是适用劳务关系。

在通常情况下，作为主播一方，会认为：其一，支付工资，主播和直播平台之间签订的协议中，有每月最低报酬的规定，这在实际上等同于用人单位向劳动者支付工资；其二，规定时间和进行管理，双方协议中，直播平台规定了其平台主播的每月必须的直播时间，考勤要求等，这就在实际上等同于了用人单位对劳动者的时间规定和管理；其三，收益来源，网络平台的收益来源于主播的直播收益，而主播其实是在业务上服务于直播平台；其四，人身依附性，主播在签约后，借助直播平台进行直播，且只能在签约平台进行直播；其五，人身隶属性，主播在签约后，ID和一切宣传中带着含有平台标志的字样，如：斗鱼主播、熊猫主播、虎牙主播等……

而作为网络平台一方，则会认为：其一，主播的报酬取决于粉丝的打赏，平台只是抽取属于自己方的收益，再将主播报酬转给主播，实际上并不存在平台支付工资一项；其二，网络主播虽然有每月最低直播时长，但对主播的直播地点，直播时间等并没有硬性的管理规定，主播的随意性强，也就不存在平台对主播的时间要求和制度管理，主播也不存在服从公司管理规定的问题；其三，对于主播在其他平台的限制条件属于网络直播行业惯例，并不存在主播对平台的人身依附；其四，网络主播和平台之间属于一种合作关系，平台的收益来源于主播直播收益的提成，而主播也是借助平台的途径进行直播，双方在协议上规定了各自的提成分配，并不能适用劳动关系。

对于双方之间到底是认定劳动关系还是劳务关系，是否将其认定为劳动关系, 是否由劳动法来调整, 直接影响着双方的权利义务的分配, 同时也意味着双方原先拟定的部分合同条款是否会被劳动法中对倾向于劳动者的保护条款所替代, 从而在一定程度上限制其意思自治的发挥空间。如果认定为劳动关系，则主播方就可以享受劳动合同法中的关于其单方解除合同、无过失不得被解雇、签订无固定期限劳动合同、加班工资、带薪年休假、经济补偿金、用人单位违法解除劳动合同的经济赔偿等劳动权益以及只要符合相应情形即可认定工伤，进而依法享受工伤保险待遇等社会保险待遇。不过，认定为劳动关系虽然是在法律的基础上使直播平台对主播的管理进一步加强, 同时也通过竞业禁止条款和服务期条款来预防主播的随意跳槽所会带给平台的重大损失,而劳动者只能与一家单位建立劳动关系的规定也使得平台的独家合作条款有了法律上的正当性。但网络平台也会因此而增加用工成本和解约的风险, 这也就违背了其作为直播平台进入网络直播行业的初衷。然而在我国的法律实务中，网络主播的劳动关系的认定还有着很大的挑战，一般情况下，我国法院更加倾向于将网络主播和平台之间认定为合同关系，而非劳动关系。这虽然有一定的依据和道理，但毕竟网络直播在我国兴起的时间也并不算长久，我国法律在对网络主播和直播平台的法律关系认定上也并没有很明确的立法规定，而对两者之间究竟是属于劳动关系还是劳务关系在学术界也依旧存在着很大的争议尚待解决，因此，我国的法律在对网络主播，甚至网络直播平台的权益保护方面，不免还是存在着一些漏洞需要健全。

其实对于劳动者的认定，大陆法系深受德国劳动法的理论影响。德国法确立了自营作业者、类似劳动者及劳动者的三分法，而作为介于自营作业者和劳动者之间的类似劳动者是可以获得一些劳工法令保护的，这虽然在一定程度上增加了劳动关系认定的难度，但也在一定程度上对网络主播这种难以认定劳动关系的特殊情形有着一个明确的定位。德国的通说主要是“人格从属说”，其对从属性的判断标准主要是看事实上的人身从属性是否存在，这就要取决于雇主对受雇人的干预程度，其中尤为重要的是受雇人在工作时间上的限制和融入单位组织体系的程度这两方面。在德国2017年《民法典》最新的修改中，第611a条提出：劳动关系是由私法合同、劳动给付、依附性劳动三个要素组成的。其中，依附性劳动也被称为人格从属性或者人格依附性劳动。具体来说，就是受雇者是否需要服从雇主的指示；受雇者是否需要加入雇主的用工组织之中；受雇者的生产工具和生产场所是由谁来提供；劳动给付是否只可亲自完成；当事人关注的是劳动给付的过程还是结果；受雇者的薪酬计算方法，等等。可见，对于网络主播这类难以判断的模糊情况，德国采用“类似劳动者”的概念，即只要双方存在经济从属性，且相比较于劳动者也需要社会保护的人则可以部分适用劳动法规。这样一来，既保证了网络主播在一定程度上能够很好的维护自己的劳动权益，对网络直播平台进行一定的限制，又在另一方面对网络直播平台的利益有所保护，避免了一定的损失和风险的发生。

而在英美法系的规定中，以英国为例，将劳动者分为了三类：雇员、独立承包人和自我雇佣者。这三类的用工方都被称为雇主，雇主、雇员之间为劳动关系，雇主与独立承包人或自我雇佣者之间则为劳务关系。他们在英国受到的相关劳动法规的保护程度也各不相同，雇员和雇主之间由于是纯粹的劳动关系，所以适用英国的劳动法规。独立承包人只能享有关于性倾向、宗教信仰、年龄方面反歧视法规的保护。自我雇佣者则在独立承包人享有的保护基础上，可另外享有同工同酬、性别、种族、残疾等反歧视法规的保护、克扣报酬、基本安全和健康保护、最低工资保护、工作时间、私人信息保护权利、家庭紧急情况的请假权利、一些转让和担保权利。

综合两大法系的实例来看，其实在两大法系中对劳动者的界定，都是在强调通过划分劳动者与自营作业者、独立承包人标准，予以确定特定人的身份，并依此适用相应的法律和程序。由此可见，国外劳动法对劳动者的认定，已由形式意义上的劳动者逐渐向实质意义上的劳动者扩展。诚如，“现代各国劳动立法无不扩展保护劳工法律之适用范围，以符合劳动者从属地位保护之必要。”就我国而言，国外这种对难以判断的模糊地带的方式，正是对我国现存网络主播劳动关系认定问题漏洞的一大弥补，具有很大的借鉴意义，有利于我国的劳动法规更加健全和完善，从而实现网络主播权益和平台效益的和谐共生。

2. 研究的基本内容与方案

本文大致分为四个部分：

一、网络主播劳动者地位认定的裁判困境