摘 要

在互联网平台经济繁荣发展的情况下，产生了一大批在平台上提供服务的“网约工”，与传统的劳动关系中的劳动者不同，他们的工作方式具有灵活性与不稳定性，超视距管理则是其显著特征。因为网约工本身的特殊性，我国目前法律对其的保护存在难以界定劳动关系、司法处理不统一等问题。基于立法上的漏洞和司法上的不稳定性的保护现状，有必要对“网约工”群体进行专门的保护。通过比较国外对于这类劳动者的保护措施，根据我国实际情况，在应然上引入三元框架的模式等立法措施，在具体实然上可以采取从宽认定网约工的劳动关系、合理保障网约工的从业安全等措施。

关键词：“网约工”；劳动关系；互联网平台；平台企业

Abstract

In the context of the prosperous development of Internet platform economy, a large number of "network contract workers" who provide services on the platform have emerged. They are different from the traditional workers in labor relations, with flexibility and instability, and their management mode is also different from the traditional workers. Judging from the current situation of the protection of "network contract workers" in our country, there are legislative loopholes and judicial instability, so it is necessary to protect the "network contract workers" group specially. Starting with the definition and characteristics of the "network contract workers", this paper studies the current situation of the protection of "network contract workers" in China, and puts forward suggestions on how to protect the labor rights and interests of "network contract workers" better in China by comparing the protection measures of such workers abroad.

Key Words：" network contract workers ";labor relations; Internet platform;platform enterprises

目录

第1章 绪论 1

1.1 研究动机 1

1.2 “网约工”的定义 1

1.3 “网约工”的特征 1

1.3.1 灵活性与不稳定性 1

1.3.2 “网约工”管理模式的超视距性 2

1.4 国外对创设中间类别劳动者的争论 3

1.4.1 支持创设中间类别劳动者 3

1.4.2 反对创设中间类别劳动者 4

第2章 我国“网约工”保护现状 5

2.1 网约工劳动权益保障的现有规定 5

2.2 司法实务对网约工劳动关系认定的争议 6

2.3 “网约工”社会保险制度的缺失 7

第3章 “网约工”权益保护制度的域外经验 9

3.1 已建立中间类别劳动者制度国家的比较分析 9

3.1.1 设立原因的比较 9

3.1.2 权利保护的比较 9

3.2 未建立中间类别劳动者制度国家对“网约工”的保护 10

3.3 评析与启示 10

3.3.1 评析外国中间类别劳动者制度 11

3.3.2 对我国的启示 11

第4章 保护“网约工”权益的具体措施和建议 12

4.1 “网约工”权益保护的应然立法设计 12

4.1.1 二元框架转向三元框架 12

4.1.2 完善社会保障制度 13

4.1.3 劳动基准 13

4.1.4 公共就业服务 14

4.2 网约工权益保护的当前具体对策 15

4.2.1 适度从宽认定劳动关系 15

4.2.2 合理保障“网约工”从业安全 15

4.2.3 在劳动基准方面强化平台企业的责任 16

4.2.4 创新工会组织形式和工作机制 17

第5章 结语 18

参考文献 19

第1章 绪论

1.1 研究动机

随着“互联网 ”的发展，互联网作为一个平台，其产生了一种更具开放性的经济形态。这种经济形态对于很多产业和领域产生了重要的影响，促使了用工方式的多元化，出现了一批类似劳动者却又和传统劳动者不同的人，由于他们的特点介于传统的劳动者与劳务提供者之间，他们和平台之间的关系不能简单运用以往的劳动关系和劳务关系来区分。受到平台经济的影响，在劳动力市场中，类似于网约车司机、外卖送餐员、网约家政服务人员等 “网约工”群体逐渐壮大，他们的就业形式相比传统劳动更加灵活，就业领域也变得更加宽泛。在这种情况下，从业者与平台企业之间的法律关系更加复杂，在司法实践中很难确认劳动关系，这也使得对 “网约工”的劳动权益保护面临更多挑战。本文决定研究这一问题，探讨在我国如何保护“网约工”的劳动权益。

1.2 “网约工”的定义

对于“网约工”这一概念，有着广义和狭义的不同理解。 广义的“网约工”，是指利用互联网平台的信息，向不特定人提供服务的人，不仅包括平台企业内部和其他与平台企业有合作关系的企业员工，还包括与平台企业仅有合作关系没有人身从属性的个人劳动者。 而狭义的“网约工”是指后一类，也就是与平台企业仅有合作关系的劳动者。由于在实务中有争议的主要是后者，因此，本文所讨论的对象是狭义的“网约工”^[1]。

1.3 “网约工”的特征

1.3.1 灵活性与不稳定性

与平台合作的“网约工”里，很多是兼职和各种类型的临时用工。他们充分利用了闲置资源，更多的人因此而得到就业，促进了经济发展，但与此同时，“网约工”的职业安全感更低，也面临着劳动权利得不到保障的问题。在激烈的市场竞争下，平台企业也不像一般的企业那么稳定。一方面，大量的平台企业涌入市场，而又被快速淘汰。截至2016年6月，我国共有4127家互联网金融平台，但其中停业及问题平台就有1778家，占总数的43%^[2]。 ；另一方面，平台间也经常出现兼并重组的情况。以网约车平台为例，短短一年多的时间里，优步中国、滴滴、快的三大网约车公司完成了合并。平台企业经常变动的现象，必然伴随着“网约工”和平台的关系快速建立、变更或解除。因此，相比传统的劳动用工，“网约工”的工作性质在更加灵活的同时也更不稳定。

1.3.2 “网约工”管理模式的超视距性

随着计算机技术在社会生活中的使用，更多管控与监视的需要能够得到实现。“网约工”作为依托于计算机技术的劳动者，他们的劳动过程也处处体现了技术对劳动过程的监督与管理。以外卖平台为例，外卖平台对骑手劳动过程的监控，是一种“超视距管理”模式^[3]，该模式由代理商、平台和消费者形成一个“闭环”，利用技术平台的远程控制实现对劳动者监视和管理的目的。具体体现在：

1.3.2.1 代理商团队的实时监控

在某公司的外卖平台中，对骑手的监控由专门的后台技术系统负责。消费者从该公司外卖平台的App下单后，后台则通过App的监控系统对骑手的骑行状况进行监控。而管理人员可以在技术系统中对骑手进行监控和整体调度。比如，在骑手送餐的过程中按照距离远近、取送餐的难度关系等进行人工派单或调整。而当骑手提出某项要求时，站长则根据平台反馈的信息使用“允许”或者“拒绝”的权利。应该说，在整个运营过程中，后台时刻监控着每一位骑手的配送状况，并保持及时对异常订单处理的能力。

1.3.2.2 技术平台的KPI考核机制

平台存在KPI考核机制，这种机制可以对比分析不同区域的数据，从而对不同代理商管理下的骑手进行绩效考核。比如通过对骑手的订单完成数、接单数、超时数、投诉数等进行统计。在对骑手的绩效考核中，尤为重要的是差评数和异常取消数，因为区域间的业务评比和代理商获得招标的可能性都要重点参考这两项指标，而这还影响着骑手的工资多少。KPI的考核数据不仅反应了对应区域的业绩竞争力，也影响着平台和承包商的利润分配的空间，还直接影响骑手的工资绩效收入。由于数字与收入挂钩，如果因为一些原因导致了扣分，也会直接影响到对骑手的收入和相关权益。目前的问题是，这种考核机制直接影响到骑手的收入，但是没有法律上的规范，如果骑手认为扣分的原因不合理，和平台之间有争议，既没有有效的协调、解决机制，也没有成型的复议评价机制，骑手很难去争取他们的正当权益。由此可见，对骑手的利益保护存在困难。

1.3.2.3 消费者的监控：差评机制

平台的差评机制对骑手来说影响巨大，会直接影响到上文所说的KPI考核。换而言之，消费者可以通过对骑手的工作评价，对劳动过程进行间接性干预。比如，某消费者在平台上给了某骑手差评，差评数据将反馈到技术平台，而这些数据也会反应给区域经理和骑手本人。区域经理也许会对消费者进行回访，询问、查找出现差评问题的原因，并按照平台规则对骑手进行评价甚至处罚。骑手不得不时刻注意改进消费者的消费体验，因为一旦得到差评，区域业务评比落后的结果，将最终由骑手本人承担。事实上，现实中已经出现了代理商由于差评，不仅扣除骑手工资，甚至辞退骑手的社会事件。从某种意义上说，这种差评后的惩罚机制对骑手产生了很大的影响，这种影响，使消费者也参与了超视距管理的过程，他们对骑手的工作进行了某种意义上的监控。可问题的关键在于，这种差评的判断会经过技术平台的系统判定，而且差评结果难以消除，和前文一样存在着没有复议机制的问题。因此对骑手来说，差评对于骑手来说就是一个高度可置性威胁。

1.4 国外对创设中间类别劳动者的争论

20世纪的中后半叶以来，国外有许多国家出现了介于从属性劳动和自治性劳动、雇佣和自雇之间的中间类别劳动者，并对这类劳动者作出单独的立法设计，如英国将“网约工”归入第三类劳动者，使worker这一概念包括了“网约工”^[4]；德国将网约工称作“类似劳动者”^[5]( Arbeitnehmeraehnliche Person)。而美国作为互联网平台经济发展最早的国家，其劳动法和我国相似，明确二分保护框架，对于是否应该建立一个中间类别劳动者，使之介于雇员和独立承包人之间，用以保护“网约工”，仍然存在争议。

1.4.1 支持创设中间类别劳动者

支持创设中间类别劳动者的人认为，在美国创设这样一个介于独立承包人和雇员的劳动者类别是必要的，“网约工”需要这样专门的保护。他们的理由主要有以下三点：第一，不是所有的“网约工”都可以简单的归类到传统的雇员和独立承包人里，以优步司机为代表，他们难以归类到传统的雇员或是独立承包人里，他们应该是一种新类别的劳动者，需要单独对其保护。第二，劳动制度中存在漏洞，不能很好的规制“网约工”，而创设中间类别劳动者可以填补这一漏洞^[6]。第三，平台和从业者之间的关系具有不稳定性，存在低效率状态，创设中间类别劳动者可以解决这一问题。

1.4.2 反对创设中间类别劳动者

反对者的观点是，创设中间类别劳动者是不必要的，其并不符合现在的“网约工”的实际需要，反而可能起到负面的作用。因此，他们不赞成依据互联网平台来创设中间类别劳动者。反对的理由主要有以下两点：第一，“网约工”的工作本质并未从根本上发生变化，不需要单独创设一个中间类别劳动者；第二，中间类别劳动者主要以是否对单一客户有经济依赖性为判断标准，这种标准并不适用于互联网平台经济。很多劳动者并不固定在一个平台上工作，而是在不同平台之间来回切换并获取收入，因此不能适用这种标准来判断“网约工”是否属于中间类别劳动者^[7]。

第2章 我国“网约工”保护现状

2.1 网约工劳动权益保障的现有规定

由于我国没有一个对于“网约工”明确界定的判断标准，事实上，对其劳动权益的保障，只能参考相关法律法规，根据实际情况做不同的判断。我国《劳动法》的第三条对劳动者的权益保障类型作出规定，但是在实务中，这部分权益保护的内容不一定可以直接适用于对“网约工”的劳动权益保护。在我国的《劳动合同法》中，有对用工方应当与劳动者签订劳动合同的规定。从实际情况出发，如果“网约工”与平台的关系符合《劳动合同法》、《劳动法》的相关规定，则应该依据该部分法律法规对“网约工”的劳动权益进行保护。此外，与就业有关的规范，如《就业促进法》，能在一定程度上对“网约工”的劳动权益保障，尤其是接受职业技能培训和平等就业权方面的规范起到借鉴作用。 虽然我国还没有对“网约工”整体进行立法规范，但是其中的部分行业，主要是网约车，已经出台了相关规定。2016年11月1日，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》出台，该法规是由公安部、工业和信息化部、工商总局、商务部、国家网信办、质检总局联合出台的。对网约车驾驶员的劳动权益，《办法》中有相关规定进行保护。 更重要的是，该《办法》规范了网约车平台公司的义务，要求其审核驾驶员的从业资质，并且应当根据服务频次、工作时长等特点，根据有关法律法规规定，明确双方的权利义务，此外平台应与网约车驾驶员签订劳动合同，或者签订其他形式的协议，以此确保网约车驾驶员的合法权益受到保护。此后，我国各地仿照《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》，纷纷出台关于网约车的管理细则。截至2017 年9 月，网约车新政已经在133 个城市公布。但是，这些细则中都没有针对网约车驾驶员的明确规范，网约车驾驶员的劳动权益仍然欠缺保护。在北京、天津、上海等地，细则中规定的网约车必须为本地号牌、驾驶员为本地户籍。这些细则在户籍和退休等方面的规定在一定程度上对网约车驾驶员就业的选择进行了限制。

除了网约车的立法规范外，还有其他的全国性法律规范规定“网约工”劳动权，例如《中华人民共和国网络安全法》，以及目前还在修改的《中华人民共和国电子商务法（草案）（二次审议稿）》，其对电子商务，也就是通过互联网等信息网络进行服务交易或商品交易的交易形式，进行了规范，由于目前“网约工”地位尚未明确，也需要在一定程度上受到未来《电子商务法》的规制，因此也会影响到对“网约工”劳动权益的保障。

2.2 司法实务对网约工劳动关系认定的争议

在目前的司法实务裁判中，网约用工的合法性已经得到了普遍承认，争议焦点主要集中在网约用工的性质认定，劳动法的规制范围是否包含了“网约工”。根据我国已有的劳动争议及其判决，对于“网约工”与平台之间的劳动关系是否成立的问题，存在较大争议，判决理由也有所不同（见表2.1）。

“网约工”与平台企业劳动关系的成立有其普遍性也有其特殊性。一方面，“网约工”有几种普遍的形式，例如网约厨师、网约车、以及网络主播等，每种形式的用工形式大致一样；从另一方面来说，“网约工”又有其灵活性，即使是同一种类型的职业形式，各个“网约工”与不同的公司签订的关于用工形式的协议也并不一样，因此在具体的个案中也会有不一样的结论。我国司法裁判中对“网约工”双方劳动关系的认定不是仅凭双方签订的书面协议，而是要参考劳动关系的内在属性，如果用工形式实际上符合劳动关系的内在属性，就认定劳动关系成立^[8]。但是因为网约用工和一般的劳动关系不同，所以在劳动权益保障方面也具有其一定的特殊性，就算认定了劳动关系存在，但是因为其工资计算形式，工作时间等的灵活性，在“网约工”与平台确定劳动关系之后，应该对“网约工”具体劳动权益的保障进行单独的考量。

总的来说，对“网约工”的身份认定还没有规则化和统一化，但是在司法实践中积累了一定的经验。对于“网约工”与平台企业具体用工关系的认定需要进行区分化和规则化。

2.3 “网约工”社会保险制度的缺失

在事实层面，网络平台从来不为网约工缴纳社会保险，网约工被迫承担原先该由公司承担的义务。根据中国目前的政策规定，外地人无法在工作所在地以个人名义参见社会保险，而社会保险的缴纳却是买车、房，子女上学，居住证办理的前提条件。没有社会保险，即意味着，外地人很难享受工作所在地的公共服务和社会福利^[9]。

近些年来，随着互联网技术的运用和互联网经济的发展，传统经济的市场发生了转变，社会保险制度方面也需要改革以适应互联网技术发展和经济发展的需要。问题是，如何建立新的社会保险制度，使之适应新的互联网经济，以及如何实现劳动者与新兴企业之间在保险制度框架内的平衡。有学者认为，针对新经济形态下社会保险制度存在的问题，不能沿用传统的制度框架来约束新的用工模式，需要创新社会保险体制，创新管理方式，加强已有制度的包容性。李天国认为，大多数“网约工”没有参加社会保险，这些人在工作时受到伤害之后产生了一系列问题，如医疗康复、社会养老等，提出通过调整政策和创新参保方式等方式逐步解决这些问题；张维则从“网约工”与平台是新型劳动关系的视角出发，认为我国目前劳动法律制度没有建立起一种弹性用工关系和对这种用工关系进行合理区别对待制度，建议应该进一步完善我国目前的社会保险制度，从而对灵活就业人员的劳动权益保障更全面。应该说，在新的经济发展形势下，社会保险制度对网约工极其不利，社会保障制度的不到位直接影响了网约工的法律权利和生活质量。这需要引入相关学者的重视。

第3章 “网约工”权益保护制度的域外经验

3.1 已建立中间类别劳动者制度国家的比较分析

20世纪后半叶，世界上多个国家出现了中间类别劳动者以及相应的劳动法律制度设计。这种中间类别劳动者介于雇佣和自雇之间，既具备劳动从属性又具备劳动自治性。例如，加拿大的非独立承包人( Dependent Contractors)、德国的类似雇员的人( Arbeitnehmeraehnliche Person)、意大利的准从属性劳动( Illavoro c． d． parasubordinato)、西班牙的经济依赖自雇者( Trabajador AutonomoEconomicamente Dependiente，简称TＲADE) 等制度，而英国的b 项工人制度在Uber 司机案件的裁决之中已得到了实际应用。

3.1.1 设立原因的比较

从当初设立该制度的原因分析，上述5个欧美国家的出发点基本相同，也就是事实中存在介于雇佣和自雇之间的这样一类劳动者，他们的劳动权益需要法律的保护，然而用二分法无法将他们涵盖在传统的劳动法律和其他社会保护的框架之内，使之处于没有保护的“灰色”地带中。出于现实中对该类劳动者保护的必要性，需要对原有的保护框架进行适当的调整，从而在法律上和制度上为这类劳动者的生存权等权利提供一定的保护^[10]。