摘 要

《中华人民共和国民法总则》中民事代理制度的规定有了新的发展，比如增设职务代理的规定，无权代理时被代理人沉默视为同意的条款被删除等等。然而，有发展也有不足之处，比如不告知相对人姓名的代理不是大陆法系代理的原则，《民法总则》并没有相应的规定，笔者认为例外情况也应加以规定，交易中应允许只通知相对人被代理人存在而不告知被代理人姓名的做法；任何有理智的人处在同样情况下可以推定行为人是代理人的，比如超市的售货员，其行为的法律效果也属于被代理人。行为构成表见代理的条件没有规定，其尚在理论界存在争议，对于单要件说和双要件说的争论，笔者的看法是采取折中说，如果情况更倾向交易公平的需要，采用双要件说；反之，情况倾向于交易效率，采用单要件说。

关键词：代理制度；进步；不足；建议

Abstract

The civil agency system in the General Principles of the Civil Law of the People's Republic of China has undergone new developments, such as the provision of adding duty agency, the deletion of the clause that the silence of the agent is regarded as consent when the agent is not authorized to act, and so on. However, there are also some shortcomings, such as the principle that the agent who does not inform the relative person's name is not the agent of the continental law system, and there is no corresponding provision in the General Principles of Civil Law. The author believes that exceptions should also be stipulated. In transactions, it should be allowed to inform the relative person that the agent exists without informing the agent's name; any reasonable person can be in the same situation. The presumptive actor is an agent, such as a salesman in a supermarket, whose legal effect belongs to the agent. There is no stipulation on the condition of act constituting agency by estoppel, which is still controversial in the theoretical circle. The author's view is to compromise the single-element theory and the double-element theory. If the situation is more inclined to the need of fair transaction, the double-element theory should be adopted. On the contrary, the situation tends to the transaction efficiency and the single-element theory should be adopted.

Key Words：Agency system; Progress; Insufficiency; Suggest

目 录

绪论 1

1代理制度概述 2

1.1代理制度的概念 2

1.2代理制度的特征 2

1.3两大法系的代理制度 2

1.3.1两大法系代理制度之分类 3

1.3.2两大法系代理制度之区别 3

2我国民事代理制度的沿革 4

2.1民事代理制度的起源 4

2.2民事代理制度的形成和发展 4

3《民法总则》代理制度的新发展 5

3.1《民法总则》代理制度之内容表达 5

3.2《民法总则》代理制度之增补条文 5

3.2.1明确共同代理代理权的行使方式 5

3.2.2新增自己代理和双方代理的规定 6

3.2.3增设职务代理的规定 6

3.2.4删除无权代理被代理人沉默视为同意的规定 7

4《民法总则》代理制度之不足 9

4.1显名代理的模糊规定 9

4.2自己代理和双方代理的法律效力认定单一 9

4.3缺少自己行为认定为表见代理的原则 10

4.4数人代理之行使代理权的原则 10

5《民法总则》代理制度的完善对策 11

5.1显名代理的例外规定 11

5.2自己代理和双方代理的效力 11

5.3补充规定行为如何认定为表见代理 12

5.4数人代理之行使代理权的原则 13

结论 14

参考文献 15

致谢 27

绪 论

国家提出要依法治国，营造社区普法氛围，懂法学法已经是保护自己的重要途径，其实，很多时刻，你都在和法律密切接触。比如，代理行为。代理是在双方主体之间发生的，即本人委托另外他人行事以执行日常生产生活需要的行为。生活中常见的代理有：“网红店”的响亮名声也让在寻求赚钱途径的人选择加盟代理，越来越多的人选择在处理争议时选择专业法律服务者为诉讼代理人，以“朋友圈”为宣传渠道的代理商足不出户也能做低成本生意……既然代理与我们息息相关，笔者要介绍一下，法律上的代理制度。代理制度源于中世纪的英国，后在清朝时引入我国，1986年通过的《中华人民共和国民法通则》将代理制度正式纳入民事法律。

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议出台了《中华人民共和国民法总则》，当年的10月1日起正式生效。《民法总则》对代理法律规定作出了一系列的改革措施。《民法总则》相较于中国之前相关的法律规定取得了成功。与《民法通则》代理制度的规定对比，《民法总则》关于代理制度的法律规定体现在语言表述和整体规范上的进步，文字表述更加统一和精确，内容规范表现在对之前的不足作了拆解和解释。然而法律是事后法，我们无法通过预测案件的法律需要来事先制定法律，只能在矛盾或者问题出现以后，再制定法律规范之。《民法总则》的出台到现在已经有两年之久。通过了解相关情况，我们可以发现随着各种案例的出现，我们这些新的改革依旧不够，《民法总则》的代理权制度依旧存在漏洞需要填补，存在着不足之处需要改进。

1 代理制度概述

1.1 代理制度的概念

代理制度是一方主体借第三人之力与另一方主体形成民事法律关系，这突破了空间和时间的限制。代理是经济发展起来的产物，自然而然并入了民商法的规范之中。在简单商品经济时代，商品交易方式简单，范围也比较狭窄，商品交换只由本人办理即可，无需他人代办。在古罗马时期，也出现家长制的代理，被代理人仅限于家长，而且这种代理的内容也不完全，从一方面看，福利直接给予父亲，但债务或负担不会转嫁给父亲或所有者。^[1] 这与现代民法意义上的代理的特征不同。

1.2 代理制度的特征

代理的法律特征：代理是一种法律行为；代理的时候挂的是要办理事项的本人的名。这个期间受委托去办理事项的人要在权限内行事；都满足以上条件，那么其法律后果由真正要办理事项的本人承担，换言之，受委托去行事之人与第三人之间达成的交易实则约束的是委托者本人和第三人。^[2] 代理的法律特征揭示了代理的目的，即便利的代理人为被代理人处理事务，实现代理事务专业化的解决，提高经济效益和时间效率。据此，可以看出以上行为显然牵扯到两种关系。一个是委托行事的关系，另一个是普通的合同关系。并且这两组关系的双方主体不一样。

1.3 两大法系的代理制度

依据通说，罗马法没有形成法律上的代理的范畴。^[3] 实际上，古罗马时期，家子和奴隶可以被看作是代理人。因此代理肇始于古罗马。近代之后代理制度形成，后来走向分裂。这是由于两大法系的发展道路不同，各自有本民族的文化特色。由于地理人情和经济发展的需求偏好不同，这导致了许多制度都带有各自的“地方特色”。大多数国家都在立法中把委托和代理区别开，而英美却出现委托代理形式不区分的立法。^[4] 在英美法中，需要他人为自己行事的人委托另一人以一定的意义为自己执行事务，该他人接受委托，此为代理的含义。英美法的代理范围比较广泛，一般是代理人可以为的一切事情，而且更加注重于交易的效率性，因此他们有特殊的一项制度，即显名代理。从效率角度理解，不显名代理使得当事人交易前不用花费时间和金钱查找被代理人的身份信息，财产状况，信用等级等等。如果有纠纷，也可以直接向代理人提起诉讼。在大陆法系中，代理制度以显名代理为原则，为了交易的稳妥性，原则上不支持非显名代理。但是，德国民法有例外规定，他们允许第三种方式，即不用告知合同相对人其签约方的真名。欧洲法律也依照一样的规定。但是，如果对方要求知道其真名的，代办人也必须披露。欧洲法律规定，如果相对方提出要了解本人的姓名，代理人没有告知的，代理人就要受到合同的约束。

1.3.1 两大法系代理制度之分类

英美法律体系根据代理关系的“开放性”将有以下几种分类。第一个是显名代理，它就是将合同委托方的身份信息完全透明化，没有隐瞒和欺骗。第二是告诉合同相对方一些信息，合同相对方可以了解到合同真正交易方不是与其洽谈的人，而是其他人，但代理人的名字并未向他透露。第三是不披露代理人的身份，这是英美代理制度的一个特征，这意味着当法律关系缔结时，不向相对方披露真正的合同缔结方，民事权利和义务直接以代理人和相对方的名义确定，相对方并不知道存在被代理人。^[5] 以代理后果是否直接由被代理人承受分类，上述的第一个分类是英美法系中的直接代理。第二个和第三个是间接代理。^[6] 大陆法系则分成两种：直接代理和间接代理。^[7] 两者的区别是由谁直接担责。直接代理的直接担责方是被代办事务的人。间接代理的直接担责方是办事的一方，再经由合同关系转移责任，进而改变责任承担者。然而，间接代理其实更常见于英美法中，他们的实际运用也比较多见。^[6]

1.3.2 两大法系代理制度之区别

不同的分类说明了体系构建存在区别，但由于代理产生和存在的意义，其使用功能方面比较趋于统一，不过还是有必要明确知道二者不同的规定，才不至于搞混。意识形态决定行为，英美法更加趋向保护交易，大陆法则趋于保护财产安全，这也许是隐名代理适用于前者而不适用于后者的原因吧。其一，还有名称的选取和意义也不同。英美法叫做委托代理制度，大陆法没有“委托”。在英美法的角度看，这一名称是由它的意义决定的，意义是要求找代办的一方寻求一个代理人并且其愿意接受该委托。其二，两大法系的代理制度还存在着需要加以区分的其他规定，合同法行纪合同规定如果受委托人用本人名义实施行纪事项， 那所有结果由本人承担，权利义务也转移到自己身上。行纪合同和隐名代理合同存在着什么区分？ 一是否有偿性不同，前者是有偿的，后者不一定是有偿的；二，合同不实现发生的结果不同。前者使用自己名义订立的合约，责任承担人是行纪人，而后者虽然表面上使用自己的名义，但责任承担者确是该事项的实际主人。三，二者的适用范围不同。行纪合同的范围只能是与贸易有关的事项，隐名代理合同的范围则更加广泛。

2 我国民事代理制度的沿革

2.1 民事代理制度的起源

根据通说，代理起源于古罗马^[3] ，尽管古罗马时期没有建立起代理制度的范畴，公元前四世纪时， 家父可以将家子和奴隶当作工具，因此家子和奴隶是古罗马时期唯一的意定代理人。后来，罗马更加注重其商业经济，于是，对代理有了一个更高层次的要求，万民法时，出现了占有代理，由别人代理占有；后来，古罗马又出现了代为诉讼者，即转让债权给第三人，使其追诉债务人。 17世纪后，“当事人自治”的理论是代理制度发展的重要前提，^[8]代理的理论由格劳秀斯首次提出。又过了一个世纪，有国家开始将其纳入本国的民法，比如法国，普鲁士。^[3]

2.2 民事代理制度的形成和发展

上述说过，代理制度起源于古罗马，那时，只有零星的几条法律承认代理制度。到中世纪，也没能确立代理的范畴。在代理出现以前，委任可以说是代理的前身。利益是很多行为的内在驱动力，资本主义的不断发展产生了代理。如此条件下，代理的出现容易预见，大陆法系体系确立前，德法等国在实践中就存在着不少代理关系。格劳秀斯正式提出了理论。在1896年，德国将代理制度列入法典，大陆法系国家看到了代理制度带来的方便交易的优点，纷纷效仿立法。^[6]《大清民律草案》效仿德国法律规定了我国的民事代理制度，民国政府成立后不认可《大清民律草案》，但仍依据其规定作为判案的依据。我国在上个世纪中叶经历了经济萧条的时期，一些法律制度的发展被限制了，无法体现其价值，改革开放后，这种情况得到很大改善。1986年《民法通则》使用一个章节的法律条数来规定代理制度，此后很多学者更是提笔立论，表达对代理制度立法与实践应用的看法，并发表他们的研究成果。

3 《民法总则》代理制度的新发展

3.1 《民法总则》代理制度之内容表达

《民法总则》第161条的进步：《民法通则》63条“公民、法人”被替换成了“民事主体”的表达。《民法总则》第161条第二款补充“或者民事法律行为的性质”。《民法总则》初稿的表述是“自然人，法人或者非法人组织” ，也补充了“或者民事法律行为的性质”。^[9]36 《民法总则》第二稿 “自然人，法人或者非法人组织”的表述被“民事主体”取代。《民法总则》第三稿草案也是“民事主体”的表达。^[9]36 这是一项立法进步，因为《民法总则》前文已经解释过主体的意义，这个规定可以在第二条找到 ，因此无需在以后重复。^[9] 可以看出，这些改变使《民法总则》163条对代理制度表述更加完整。《民法通则》的分类多出指定代理一项。这与大陆法系通常的分类不同。“两分说”和“三分说”的争论持续了很长时间，持不同看法的双方互不让步，终于，到了《民法通则》修订时期，“三分说”获胜并被采纳，但争论并未停止。“两分说”觉得多规定指定代理是没有必要的，因为拨开它的面纱来看，最初的面貌还是由法律规定代理人。民法通则14条可以看出，监护人是民事行为能力有缺陷的人的法代人。民通第16条和第17条规定，如果监护人有争议，有关单位或部门的人应当根据第64条的规定，在近亲中指定。^[10] 这个监护人不是法代人。指定代理是指由法律规定的特定机关指名产生的代理。^[11] 《民法总则》则删除了这个规定，如今，“三分说”和“两分说”的争论又有了停战的理由了。

3.2 《民法总则》代理制度之增补条文

《民法总则》另一明显的改变是有关代理制度的法律条文数增多，1986年《民法通则》只有八条关于代理制度的法律条文，条纹简约粗略，第一代法规的出现是会有这种问题的。再看之后，2017年3月15日出台的《民法总则》关于代理制度规定的法律条文有14条，且通过不断的研究，在内容表述上和整体规范上取得了优异的成果。

3.2.1 明确共同代理代理权的行使方式

一个案例说明了区分是否共同代理，产生的两种截然不同的法律效果。A想买一套B的房子，请C和D代办事务，但没有具体说明C和D必须作为共同代理人 C与B单独谈判并签订合同。A拒绝履行合同，理由是C和D不作为共同代理人。B起诉A并要求A履行合同。根据民法理论，共同办理事务的人只有一个代理权，需要由全体代办人行使。如果不止一个代理人可以对同一事项行使代理权，例如，如果A同意C或D可以与B单独签订购买合同，则该代理人属于单独的代理人。然而，当委托人委托同一事项上的若干代理人时，对其是否是共同代理或独立代理人没有达成一致意见，我们应如何确定行使代理权的方式？在《民法总则》出台之前，本国法律没有相关规定。因此，法院有可能将代办事务人认定为共同代办事务人或独立代办事务人。如果认定为独立代理人，那么C和B单独签订购买合同是一种有效的代理行为，其法律后果归委托人A，因此A需要履行购买合同。相反，如果法官认为它是共同代办事项的人，B的起诉将被驳回。AB双方签订的合同无效。A完全有理由拒绝执行。根据民法总则，在没有约定的情形下，当需要他人为自己办理事务的人为同一事件确定若干代理人时，法律认为他们是共同事务代办人。本案是这样的：由于民法总则假定其为共同代办人，C无权独自决定代办事项，其与B签订购买合同是超越权限的行为。但是，在这种处境下，B的相对人只从 A到 C签发的文件并不知道该C是共同代办事务人，因此B有理由相信 C具有相应的代理权。本案符合代理的规定。B有权要求A履行购买合同。 至于A是否应该向C索赔，这是另一个法律问题，这里没有讨论。

3.2.2 新增自己代理与双方代理的规定

根据民法理论，禁止“自我代理”和“双边代理”。前者指代办事务人以被代办人的名称与自己交易的行为；后者是指事务代办人同时代表合同的两方进行交易的行为。^[12] 在没有法律指导的情形下，不难猜测，在实践中，法院会有不同的处理方式。《民法总则》168条是对自己行为最先的禁止和例外。从学术角度看，自我代理和双边代理都属于自己行为。这个规定一出来也有争议，有人认为自己行为如果不违反交易的基本原则，行为实现了原有的意义，可以认定为有效，从保护交易角度看似乎没有问题。^[12] 有学者认为即使不违反代理权，也应禁止自我行为。 其原因是为了确保法律行为的可识别性，避免利益冲突。就前者而言，代理人同时代表双方，这使得很难兼顾意向性声明，就后者而言，既要面对双方当事人的法律利益，又要同时代表双方当事人。由此有学者得出结论，这两种代理都应该被禁止，原则上，不应该有自我行为，除非委托人同意，否则其行为无效。撰稿人同意认可自我行为的观点,因为行为可以促进交易,何乐而不为呢？

3.2.3 增设职务代理的规定