摘 要

商业贿赂是损害社会主义市场经济正当竞争秩序的违法行为，为了顺应社会主义市场经济的快速发展，应对层出不穷的商业贿赂行为，新《反不正当竞争法》对商业贿赂条款进行了实质性的修改，在受贿主体、不正当竞争目的、折扣佣金、员工贿赂、法律责任方面都有显著的变化，但是，新修改的条款规定具有原则化的特点，相关的概念术语在理论和实际操作中如何认定仍然是亟待解决的问题，因此，为了更好地明晰新条款的含义，使执法司法机关更好地适用新法，为立法的完善提供参考建议，本文从法理的角度对商业贿赂条款进行论证，从实证的角度来分析商业贿赂，从中界定商业贿赂的相关术语并分析出不足之处，明确商业受贿及其法律责任、明确给予交易相对方财物的行为性质、完善相关折扣佣金的条款、明确员工贿赂的举证责任标准，为有效打击商业贿赂建言献策。

关键词：商业贿赂；立法修改；认定；适用

Abstract

Commercial bribery is an illegal act that damages the fair competition order of socialist market economy. In order to conform to the rapid development of socialist market economy, and deal with the endless commercial bribery. The new Anti-unfair Competition Law has made substantial changes to the provisions of commercial bribery. There have been significant changes in the subject of bribery, the purpose of unfair competition, discount, commission, employee bribery and legal liability. The newly revised provisions have the characteristics of principle, and how to identify the relevant conceptual terms in theory and practice is still an urgent problem to be solved. Therefore, in order to better clarify the meaning of the new provisions, make the judicial organs of law enforcement better apply the new law, and provide reference, suggestions for the improvement of legislation. This paper demonstrates the provisions of commercial bribery from the legal point of view, and analyzes commercial bribery from the empirical point of view. This paper defines the relevant terms of commercial bribery and analyzes the shortcomings, clarifies the commercial bribery and its legal liability, clears the nature of giving the property to the opposite party in a transaction, and improves the terms and conditions of the relevant discount commission, makes clear the standard of proof burden of employee bribery, and makes suggestions for effectively cracking down on commercial bribery.

Key words: Commercial bribery, legislative amendment，identification，application

目录

目录

第1章 绪论 1

1.1. 研究背景及意义 1

1.2. 国内外研究现状 1

1.3. 本文的结构 2

第2章 商业贿赂的概念及其构成要件 3

2.1. 商业贿赂的概念 3

2.2. 商业贿赂的构成要件 4

2.3. 总结 5

第3章 新旧立法对于规制商业贿赂规定的差异和原因 6

3.1. 主体的差异和原因 6

3.2. 商业贿赂目的的差异和原因 9

3.3. 回扣的差异和原因 10

3.4. 员工贿赂的差异和原因 11

3.5. 法律责任的差异和原因 12

第4章 新法对于商业贿赂规定存在的不足 14

4.1. 未规定商业受贿及其法律责任 14

4.2. 给予相对方财物是否属于商业贿赂存在疑问 15

4.3. 折扣和佣金规定的不合理 15

4.4. 未明确员工贿赂举证责任标准 16

第5章 立法关于商业贿赂相关缺陷的解决对策 18

5.1. 明确商业受贿及其法律责任 18

5.2. 明确给予相对方财物的性质 19

5.3. 完善折扣和佣金的规定 19

5.4. 明确员工贿赂举证责任标准 20

第6章 结论 22

参考文献 23

第1章 绪论

研究背景及意义

2018年1月1日，新修订的《反不正当竞争法》正式生效，这部法律吸收了自93年以来在打击不正当竞争行为方面执法和司法实践经验，与旧法相比，新《反不正当竞争法法》体现了鲜明的时代特点，具有显著的进步，一个重要的方面就体现在对商业贿赂的实质性修改上，新法顺应了实践要求，对商业贿赂的规定更加合理，为打击商业贿赂提供了有力的支持。

然而，新《反不正当竞争法》第七条对商业贿赂行为的界定比较原则抽象，新法生效后，如何理解界定相关法律术语、如何实际操作该法律，都是即将面对的问题，而要解决这些问题，对新法进行分析、解读就变得非常重要。通过从法理的角度来论证商业贿赂条款，结合实际案例来认定商业贿赂，深入分析新修订的商业贿赂制度，阐明与商业贿赂有关的术语，揭示商业贿赂的本质，希冀能为未来制度的实施和相关条款的细化解释提供参考借鉴，同时希望能分析现有条款的不足之处，进一步推动该制度的理论研究，为法律的完善提供建议。

国内外研究现状

对于商业贿赂的研究，国内以及国外都不乏相应的文献或者著作，国内、国外也都制定了相应的法律，但是各个国家因为政治经济形势、文化传统、法治状况的差异，对商业贿赂的研究各有差异。

我国《反不正当竞争法》对商业贿赂没有进行明确的界定，我国的相关文献以及著作对商业贿赂的研究主要集中在商业贿赂的概念、特征、危害、构成、本质等方面，大部分人的观点是希望完善现有的法律条款，有人提出“明确界定商业贿赂，以商业贿赂构成要件为线索，明确商业贿赂的本质”[^[1]]，更好地打击商业贿赂，有人提出“制定一部专门的《反商业贿赂法》”[^[2]]，有人提出“增加国际反商业贿赂的有关规定”[^[3]]，“也有人提出国家立法和行政管理对商业贿赂打击收效实际上并不明显，可以将软法治理作为另一种治理的手段。”[^[4]]

商业贿赂是世界上各国国家和国际组织都共同关心的话题，国际组织和各国都采取严厉的措施予以打击，治理商业贿赂的比较著名的规范包括《联合国反腐败公约》、透明国际组织的《商业反贿赂守则》、德国《反不正当竞争法》以及美国的《反海外腐败法》等等，与我国的商业贿赂规定相比，国外发达国家如美国商业贿赂法律有许多的优点和经验，比如“商业贿赂主体范围广泛”[^[5]]、“法律责任全面”[^[6]]、“执法机构明确、还有海外腐败方面立法”[^[7]]等。

本文的结构

商业贿赂是一种不正当竞争行为，本文主要研究了新《反不正当竞争法》第七条商业贿赂的规定，指出其中的不足，并给出相应的立法对策，主要结构如下：

第二章主要简单介绍了商业贿赂的国内外定义以及其构成要件。首先介绍了国内立法以及国内学者相关界定，其次对国外立法中的定义进行了阐述，最后，结合国内外的定义对商业贿赂的构成要件进行了阐述。

第三章主要介绍了新《反不正当竞争法》和旧《反不正当竞争法》的差异之处，并对变化的原因进行了论证，最后结合具体的案例对相关的表述进行了充分的分析解读。

第四章主要介绍了新《反不正当竞争法》的不足之处，并进行了论证，首先是对商业受贿及其法律责任的分析，其次是对交易相对方是否属于受贿主体的解读，最后是对相关概念如折扣佣金以及员工贿赂的说明。

第五章主要介绍了立法对于商业贿赂相关缺陷的解决对策,针对第四章指出的新条款的不足之处，给出改善的建议并且予以充分的说理论证。

第2章 商业贿赂的概念及其构成要件

商业贿赂的概念

对于商业贿赂的界定，国内和国外未曾有过统一的看法，从立法角度上看，立法的规定不尽相同，从学理的角度看，学者对商业贿赂的概念众说纷纭、莫衷一是。

工商行政管理总局在1996年11月颁布《关于禁止商业贿赂行为暂行规定》，该部门规章规定“商业贿赂是指经营者以销售或购买商品为目的，通过财物或其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。此规定将商业贿赂限制在商品销售购买过程中，将受贿主体限制为对方单位或个人。程宝库、林楠楠认为“商业贿赂是指在商业活动过程中，商事主体通过各种贿赂手段损害正常竞争秩序以谋取商业利益的行为”。[^[8]]该定义强调了谋取商业利益的目的。郑鹏程、刘长云认为“商业贿赂即是在商业领域发生的贿赂”。[^[9]]该定义强调了商业贿赂发生的领域。赵秉志认为“商业贿赂包括商业行贿和商业受贿，是指经营者以获取交易机会或者有利的交易条件为目的，而不正当地提供给相关单位或者个人好处，或者相关人利用有利地位不当收取经营者好处的行为”。[^[10]]该定义强调从广义的角度来界定商业贿赂，说明商业受贿也应该受到《反不正当竞争法》的规制。王晓晔认为“商业贿赂是经营者以财物或者其他手段的形式进行行贿，达到销售或购买商品的目的的行为。”[^[11]]该定义源于《关于禁止商业贿赂暂行规定》对商业贿赂的界定，但没有规定受贿主体。李景平、方敏、舒英认为“商业贿赂是指经营者在交易中以账外暗中的方式，通过财物或其他手段贿赂对方单位或个人，以获得交易机会或有利的交易条件的一种不正当竞争行为”。[^[12]]该定义突出的特点是认为商业贿赂是一种账外暗中的行为。从以上定义可以看出，尽管法律对商业贿赂进行了明确规定，但是在理论上仍然存有诸多疑问，学者们对商业贿赂的认识可谓仁智各见。

再来看看国外对商业贿赂的界定，国外对商业贿赂的定义分为两种方式：一种是狭义的定义：如美国《布莱克法律词典》将商业贿赂界定为：“竞争者通过收买交易相对方的雇员或者代理人的形式，谋取到更优的竞争条件。”[^[13]]《元照英美法词典》将商业贿赂界定为“交易一方给付对方的雇员或者代理人利益以击败竞争对手的行为”[^[14]]。另一种是广义的定义：如德国《刑法》规定了“被动贿赂行为和主动贿赂行为。”[^[15]]奥地利将商业贿赂界定为“在商业活动中同意、承诺或提供给职工或者受托人礼物或其他利益，以通过这些人的行为在商品或服务方面获得优先权；职工或受托人要求或者接受礼物或其他利益，以通过自己的行为为他人在商品或服务方面提供优先权。”[^[16]]

商业贿赂的构成要件

综合国内外立法以及学者对商业贿赂的界定，可以知道商业贿赂包括四个方面的构成要件，笔者认为该四个方面的要件应该做如下理解：

第一要件是主体。商业贿赂的主体不仅指行贿主体，还包括受贿主体，具体而言，行贿主体的外延是经营者，“经营者是从事商品的生产、经营或提供服务的主体，包括自然人、法人和非法人组织三种类型。”对于受贿主体的外延，存在三种观点：第一种是不规定受贿主体，如王晓晔认为“商业贿赂是经营者以财物或者其他手段的形式进行行贿，达到销售或购买商品的目的的行为”[^[17]]。第二种认为包括交易对方和能够影响交易的第三人，比如吴一平认为“商业贿赂对象是交易相对人或对交易业务能产生决定性影响的人”[^[18]]。第三种认为仅包括能够影响交易的第三人，比如杨韫认为受贿主体是“交易相对方工作人员或其他能对交易产生影响的人”[^[19]]。但是从商业贿赂本质出发，笔者认为第三种观点更为合理。

第二要件是主观方面。商业贿赂的主体主观方面的态度是故意，即行贿主体具有采用各种贿赂手段贿赂有关人员的故意，并且具有谋取竞争优势或优于他人的交易条件的目的，受贿主体在主观上明知是贿赂而收取，并故意利用自己的职权或影响力为行贿人谋取竞争优势或者有利的交易条件，从而损害公平的交易。

第三要件客体。商业贿赂是一种不正当地谋取竞争优势或交易条件的手段，其必然侵害公平的市场竞争秩序，商业贿赂使其他正当经营者不能获得合理的竞争地位，他们无法通过提高商品、服务质量来获得交易，在竞争中往往处于不利地位，而那些采取商业贿赂手段的经营者却获得了竞争优势或交易机会。商业贿赂表面上体现为损害了竞争者的利益，实际上是对市场竞争的秩序的破坏，商业贿赂能使市场资源得不到有效配置，损害优胜劣汰的竞争机制，导致市场竞争的严重扭曲。

第四要件是客观方面。新加坡《防止腐败法》中对商业贿赂形式的规定非常详细，“贿赂既包括任何形式的财产或者财产方面的利益，也包括任何公职、合同等等。”[^[20]]“日本通过判例对商业贿赂的表现形式进行了认定，凡是能够满足人的需要或者欲望的利益，无论有形还是无形，都属于商业贿赂的形式”。[^[21]]由此可见，域外对于商业贿赂的表现形式规定的非常广泛。新《反不正当竞争法》规定商业贿赂的表现形式为两种，即财物或其他手段，笔者认为，这一规定在界定上涵盖了一切手段，包括财物手段和非财物手段。《关于禁止商业贿赂暂行规定》将财物界定为现金和实物，包括以“促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金、报销等各种费用的形式给付的财物”。“其他手段则是指除金钱和实物以外的利益，包括提供各种名义的旅游、考察等。”

总结

综合国内外立法、学者的定义以及商业贿赂的构成要件，商业贿赂是一种不正当竞争行为，不利于正当的竞争秩序，这是区分商业贿赂和其他类型贿赂的重要标准，同时，商业贿赂的本质是职务利益交换，这是认定商业贿赂的最为根本的方法，我认为商业贿赂是指经营者以谋取竞争优势或交易条件为目的，采取各种手段贿赂能够对交易产生影响的单位或个人，从而损害公平竞争之市场规则的行为，或者受贿人收取行贿人的贿赂，利用自己的权力或者影响力为行贿人谋取竞争优势或交易条件，从而损害公平竞争的经济秩序的行为。

第3章 新旧立法对于规制商业贿赂规定的差异和原因

旧《反不正当竞争法》自生效以来的二十多年间，对商业贿赂的规定饱受理论界及实务界的批评争议，随着我国改革开放的不断深入，社会主义市场经济的蓬勃发展，商业贿赂的手段日新月异、层出不穷，同时旧有条款的弊端日益凸显，商业贿赂形式的多样化、方式的隐蔽性、危害的严重性使旧的条款无法有效对其予以打击，因此在各界以及现实的召唤中，新《反不正当竞争法》应运而生，其吸收了理论和实务的经验，是对商业贿赂条款的进一步发展与完善。在具体操作该条款前，有必要对新旧条款予以分析对比。

主体的差异和原因

旧《反不正当竞争法》和新《反不正当竞争法》都规定了行贿主体是经营者，但是，具体的内涵有了一定的变化，旧《反不正当竞争法》将经营者界定为“从事商品经营或其他营利性服务的法人、个人和其他经济组织”。新《反不正当竞争法》将经营者界定为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”。旧《反不正当竞争法》将受贿主体界定为对方单位及个人，新《反不正当竞争法》将受贿主体界定为“交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人和利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，从新条款的角度看，贿赂交易对方单位及对方个人的行为不再是商业贿赂行为。

分析受贿主体的变化，首先要明白商业贿赂中涉及的利益关系，以及商业贿赂的本质，“在发生商业贿赂的场合，存在两种类型交易关系，一是正常的商业交易，二是非正常的贿赂交易。”[^[22]]后者即是商业贿赂，商业贿赂在本质上实际也是一种利益交换，“而且是职务利益交换，行贿主体提供财物或其他手段谋取交易机会或者竞争优势，受贿主体作为回报出卖雇主利益或者公共利益，”[^[23]]帮助行贿主体谋取交易机会或竞争优势，简单来说就是给人好处托人办事，受人好处为人办事。商业行贿是以较小的代价换取较大的利益，与之对应，受贿主体需要付出较大代价来获得较小的利益。受贿主体如果出卖自己利益，必然要承担比收受的贿赂还要大的损失。因此，受贿主体不可能出卖自己的利益，只会出卖自己能够支配或施加影响的他人利益。商业贿赂涉及三方主体，其中一方是经营者，一方受贿主体，还有一方是被出卖利益的一方。那么交易相对方可否成为受贿主体？在交易当中，交易的双方是实际权利义务的承担者，经营者提供的财物等贿赂最终会构成双方交易价格和交易条件的一部分，计算在各自的成本与收益当中，在交易活动由交易相对方直接进行的情况下，其收受贿赂所得到的好处将成为较高商品或服务价格的一部分，从而被抵消掉甚至不足以弥补支付的商品或服务价格，而这一部分又无法转移到其他主体身上，只能由交易相对方自己承担。所以对于交易相对方来说，其收受贿赂毫无意义，因而不会成为商业受贿的主体，只能成为被出卖利益的一方。那么因此在商业贿赂中，会涉及三方主体，一是经营者，二是交易相对方，三是受贿主体。

下面以实际案例分析给予交易相对方财物能否构成商业贿赂，“2002年12月至2005年2月，厦门吉马酒业有限公司采用 ‘专场费’、‘赞助费’的形式向厦门的7家娱乐场所和酒店支付现金、实物，从而取得长城系列葡萄酒的独家销售权，市工商局以不正当竞争为由，作出罚款决定，省工商局和一审法院都维持了处罚决定，但是厦门市中级法院认为吉马酒业支付的专场费用体现在了账册里面，不存在暗中支付或隐蔽方式给付费用的情形，也不存在假借名义给付费用的情形，不属于商业贿赂。此外，对于酒楼以及超市等为了经营的投入而向销售商收取一定费用的行为，或者经销商为了促进商品销售而向酒楼或者超市等支付一定数额的金钱、实物的行为，目前的法律尚未明确规定为违法行为，因此不宜把此类行为认定为商业贿赂。”[^[24]]在本案中，吉马酒业和7家娱乐场所、酒店属于葡萄酒供应与购买双方，吉马酒业给予现金实物的原因是想通过利益引诱经销商购买其葡萄酒，获得葡萄酒的独家销售权，这和一般的贿赂酒店、娱乐场所的工作人员的行为有一定的区别，商业贿赂的本质是职务利益交换，吉马酒业给予交易相对方现金或实物的目的是为了引诱娱乐场所和酒店达成葡萄酒的交易，娱乐场所和酒店基于利益诱惑达成的交易是正常的，没有出卖他人的利益，不涉及不正当利益的交换，因而吉马酒业给予交易相对方现金实物的行为不构成商业贿赂。在现实中，经营者给予交易相对方现金或实物的案例比比皆是，比如对消费者的小额附赠、有奖销售，而大多数情况下，给予交易相对方现金或实物属于一种促销手段，本质是利益诱惑，不涉及利益的交换或出卖他人的利益，因而不是商业贿赂。这样的促销手段并不是吉马酒业一个个案，但是尽管其合法性有待质疑，从商业贿赂的本质出发，此种给予交易相对方现金与实物的行为也无法以商业贿赂来定义。