摘 要

法律与道德的关系这一主题一直是法伦理学的根本问题，也是上世纪法学著作三大主题之一、困扰法学界多年的难题。其中，分析法学家和历史法学家反对18世纪根据道德来识别法律的做法。几个哲学流派也对这一主题进行过讨论，提出了法学从属于伦理学的理论，以及其它与此成对比或相对立的理论。本文主要选择德沃金关于法律与道德的关系观进行探讨，深入剖析德沃金独创的整体性阐释理论及有关重要思想，探索德沃金是如何一步步解答法律与道德的关系这一难题。并且借助影响深远的学者和流派的理论来对比研究，以此深入领悟德沃金的法律思想的不足之处。最后，由德沃金的法律思想及其不足映射到我国国内现状，分析总结出其对我国的启示和可借鉴之处。

关键词：德沃金 法律 道德 关系观

ABSTRACT

the 18th century practice of recognizing law on the basis of morality. Several schools of philosophy have also discussed this subject, proposing the theory that jurisprudence is subordinate to ethics, and other theories that contrast or contrast with it. This paper mainly chooses dworkin's concept of the relationship between law and morality for discussion, deeply analyzes dworkin's original holistic interpretation theory and relevant important thoughts, and explores how dworkin solves the problem of the relationship between law and morality step by step. With the help of the comparative study of scholars and schools of theory with a deeper understanding of the disadvantages of dworkin's legal thinking. Finally, by mapping dworkin's legal thoughts and their disadvantages to China's domestic situation, this paper analyzes and summarizes its enlightenment and reference to China.

Key words: dworkin legal moral relations

目 录

第一章 绪论 4

1.1 问题的提出与研究意义 4

1.2 国内外研究现状 5

1.2.1 国外研究现状 5

1.2.2国内研究现状 5

1.3论文的主要内容和研究方法 6

1.4德沃金关于法律与道德的关系观产生的背景 6

第二章 德沃金对法律与道德的关系的解读 8

2.1从法律阐释理论和整体性法律观的角度 8

2.1.1从阐释学角度解读 9

2.1.2整体性法律观 10

2.1.3.恶法非法？——“法律与道德的关系”问题的具体化 11

2.1.4小结 12

2.2从权利理论的角度解读 13

2.2.1权利——法律的道德权威 13

2.2.2法律原则——法律与道德联系的纽带 14

2.2.3小结 14

第三章 德沃金法律思想的道德难题 15

第四章 德沃金法律与道德关系观对我国的启示和借鉴 16

4.1对我国道德建设的启示 16

4.2德沃金法律思想对我国当代法治建设的启示 17

结 论 19

参考文献 20

致 谢 20

第一章 绪论

1.1 问题的提出与研究意义

法律是什么？法律是什么？法律与道德的关系如何？这是长久困扰古往今来众多法学家的根本性问题，不同的法理学家对这一问题的回答可谓五花八门，人们往往以他们对这一问题的回答作为划分法学流派的基本依据，所以法学史上出现了为数众多的法学流派。以哈特为代表的新分析实证主义法学派在二十世纪的大部分时间里在法理学界占据着统治地位，该学派主张应该严格分开 “实际上是这样的法律” 和 “应当是这样的法律” ，强调既要对法律概念的进行分析，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，又要否认法律和道德之间的必然联系。与之针锋相对的自然法学派则坚守法律是正义的化身，是最高的善等观念。两个流派的根本却别在于，前者认为这张由主权者制定的法律是终级标准，不受任何其它价值判断的左右，“恶法亦法”；后者认为可以根据道德对实证法进行判断，“恶法非法”，道德是矫正法律的更高层次的标准。

德沃金作为哈特的学生，其法学体系正是建立在对实证主义法学派的批判之上的。他以认真对待权利的平等关怀在法学界树起一面旗帜，在自然法和法律实证主义之间寻求第三条道路，相信法律是一种解释性的工程，注重法律的整体性，呼唤法官效法赫克里斯，为实现司法公正尽心竭力，找出“唯一正确的答案”。他认为一旦人们将法律理解为一“建设性阐释”概念，法律与道德的关系问题就迎刃而解了。因此，研究德沃金关于法律与道德的关系观不仅可以让我们看清德沃金对法律与道德关系的理解，还能让我们与不同法学流派大家发生思想碰撞。在思想交流中，我们定能启迪思想，开阔视野，从中探索出对我国法治的启示和借鉴之处。

1.2 国内外研究现状

1.2.1 国外研究现状

国外对法律与道德的关系的研究从古至今从未停过，不同学者在自己的领域对这一问题提出不同的回答，以至于产生自然法学派和分析实证法学派。而德沃金独树一帜，在自然法和分析实证法学派之间寻求第三条道路，并提出许多丰富的理论，是当代英美法理学中最有影响的人物之一，国外学者对其关于法律与道德的关系观的研究成果颇丰。如：德沃金的导师哈特在其1944年再版的《法律的概念》中将其对德沃金的回应作为后记发表，作为对德沃金的反击；刚性法律实证主义的代表拉兹批判德沃金是一个一元论者，拉兹拒绝承认道德因素可以包含于法律制度，并以此作为检验法律合法性的标准；波斯纳在《道德和法律理论的疑问》中也批评德沃金的道德理论，认为德沃金主张的是一种追求普遍正当性的道德实在论。

1.2.2国内研究现状

国内学者在法律与道德的关系方面也有很广泛的研究。比如：范进学教授在其发表的“德沃金视野中的法律：走向整体性法律解释之路”中研究了德沃金的整体性法律观；张帆在“德沃金‘建构性解释论’中的道德难题”中完整的指出了德沃金证明内在与法律的道德的失败，分析道德原则问题给德沃金法律解释理论所带来的一些疑问。周慧在其博士论文“法律的道德之维——德沃金法伦理思想研究”中全方位地分析德沃金法伦理思想的内涵、思想特色与实践路径，以期探询德法互动的机制；曾学成在其研究生论文“法律与道德关系之辩”中也研究分析了德沃金的法律与道德的关系。

1.3论文的主要内容和研究方法

主要内容：

文章将主要从三个部分展开论述，第一部分以历史的眼光，剖析德沃金提出对法律与道德的关系的理论、思想等的时代背景。德沃金的法律理论都是对美国司法实践的解释过程中和与其导师哈特的论战中形成的。因此分析当时的时代背景对我们理解其深邃的法律思想大有裨益。

第二部分是文章的主体部分，将从德沃金最为重要的法律理论展开分析，从两个方面论述德沃金的法律与道德的关系观。第一个方面是从法律阐释理论和整体性法律观的角度，并细分三个具体方面展开论述。第二个方面是从权利理论的角度解读。

第三部分论述德沃金思想的不足之处。

第四部分将从两个方面展开。第一个方面论述德沃金的法律道德观对我国对我国道德建设的启示。第二个方面立足于我国当下法治现状和国内制度等，结合德沃金的法律道德理论，论述其思想理论对我国的启示和可借鉴之处。

研究方法：

第一，比较研究方法。本文主要比较了德沃金和法律实证主义的思想理论，从而论证了德沃金法律思想相比于其它理论的优势。

第二，综合研究方法。德沃金关于法律与道德的关系观可以说是蕴藏在其众多法律思想理论中核心观点的整体。通过综合研究方法，在权利理论的基础上，借助哲学上的法律阐释的方法，对德沃金最重要的法律理论进行深入剖析，最终系统的阐述德沃金关于法律与道德的关系观。

1.4德沃金关于法律与道德的关系观产生的背景

上个世纪中叶是美国法律发展过程中一个动荡不安的时期，许多社会问题层出不穷，这直接影响了美国社会的和谐，动摇了国家的统治基础。曾经有学者用这样一段话来描述当时的敏感状态：“越南战争成了把许多东西组织起来的本原，在这个本原周围，一切疑虑、一切幻想的破灭、一切隐藏在充满信心年代的虚假外表下面的更大的不满，汇合成一场巨大的反叛。文化危机、认同危机和政治危机已经结合在一起了，结果将是爆炸性的。”^[1]在同一时间段，美国政治也被一系列问题严重困扰，其中影响最大的是：因不得人心的越南战争而产生的反战情绪和善良违法问题、因种族隔离的法律而导致的种族歧视问题、妇女争取自由与独立和大学校园反对传统观念问题。不仅如此，社会的动荡和矛盾的日益尖锐化导致在思想领域就是社会价值观的混乱，社会评价标准的紊乱。与此同时，在没有一部成文法、也没有先例的时候，以什么是法律，法律的目的是什么，以及在什么情况下应该遵守法律等为主题，法学界对法官如何审判案件的重大理论和实践问题展开了激烈的争论。在面对动荡不堪的社会之时，德沃金细致地研究了当时的各种矛盾，并且致力于解决这些混乱复杂地社会问题，为那些当时被美国社会批判的自由主义法律思想展开了积极地声援。。德沃金认为，尽管当时占统治地位的是“占支配地位的理论”（指法律实证主义），但它对解决法律的有效性和法律的发展问题并没有帮助，因此德沃金对当时占支配地位的理论发起了挑战，并在与其斗争中总结提出了法律阐释理论、整体性法律观、权利理论等重要思想来支撑其主张。

第二章 德沃金对法律与道德的关系的解读

2.1从法律阐释理论和整体性法律观的角度

德沃金虽然是哈特的学生，但其学说内容却彻底批判了哈特的理论。即使在哈特主动辞职推荐德沃金担任牛津大学法学院教授职位之后，德沃金依然未改初衷。哈特最为得意的理论莫过于他的“规则说”，他曾提到，运用承认规则确认哪些规范属于实证法终究有其极限。不经由道德判断，仍旧无法完全确认实证法的内容。但是德沃金直接批判说，哈特的承认规则根本不存在。德沃金论述的核心反倒在于，只靠这些谁都知道的、明确的实证法亦无法解决的法律问题比比皆是，所以为了解决这类法律问题，必须进行以实证法为素材的解释工作。但即便是法律专家，对于何谓适当的解决，意见对立的情形也十分常见。关于这个问题，哈特认为提供答案的实证法并不存在，这是一种“法律欠缺”。但对于法院而言，这种问题仍然必须给个答案。因此法院所给予的答案，便可说是从头造法。法官虽受实证法的拘束，但并非完全动弹不得。对于实证法未予规定的问题，必须以自己的判断，自行创造何谓具有适当且理由充分的答案。这里就会涉及德沃金所提到的自由裁量权的问题。

德沃金对自由裁量权进行了解释并将其划分为三类：第一类弱意义的自由裁量权，指为了某种理由，官员们必须适用的标准，不能机械地加以适用，而要求使用自己地判断力去判断；第二类弱意义的自由裁量权是指某些官员有权作出最终决定，而其它任何官员无权监督或者撤销；第三类强意义地自由裁量权指官员在决策过程中，不受权威机关为他设定的准则的约束。德沃金认为法律中的法官自由裁量权指的是第三种即强意义上的自由裁量权的含义。这种自由裁量权给予了法官“造法”的权力，而这种权力最终将落实在一纸判决上，对各方当事人的实体权益产生深刻的影响，这是绝对不可轻视的。但是，不管法官面临的是多么疑难的法律争议，法律都赋予其义务去找出最能令人满意的答案。种种原因不可避免地共同导致德沃金否定法官自由裁判权的存在，并且极力主张和坚信在疑难案件处理中唯一正确答案的存在。因此，在现代哲学解释学的影响之下，德沃金提出了法律属“建设性阐释概念”和“整体性法律观”等理论。我们可以这样理解，法律阐释理论就是层层深入的对法律进行论证，进而揭示出法律的本质特征和性质，寻求出道德与法律之间桥梁之所在。而作为整体的法律既孳生于对法律实践作出的全面解释，又是对法律实践进行全面阐释的灵感来源。法官们一旦以整体性的法律观为指导，就需要进一步深入分析那些本身已经完整阐释的相同法律理论，以得出更加细致的解释。法官在解决疑难案件时，即使没有直接明确给予答案的实证法，也一定可以找到间接的法律、下位法令及法院判例。法官应以这些法律实践和实证法为材料，对其进行阐释，探究这些实证法背后共同的普遍性理由，并将这些实证法尽可能予以整合，以最可能被接受的方式建构一套道德理论的根据，在各种可能的答案中选择一个最符合案件的裁判结果。而这个裁判结果，即最佳的解释就是德沃金所称的“唯一正确的答案”。

2.1.1从阐释学角度解读

椰林曾说道，法律和道德的关系问题是法学中的好望角，那些法律航海者只要能征服其中的危险，就再无遭受灭顶之灾的风险了。^[2]哈特也说到，法律与道德之间有许多不同类的关系，没有什么东西能够让我们富有意义地挑选出来，以作为它们之间特定关系来研究。^[3]而德沃金正是这种在法学汪洋中前行的勇者，在现代哲学解释学的影响下，提出了法律属“建设性阐释概念”理论，从而真正解决了法伦理学中“法律与道德的关系”这一根本难题。

德沃金认为道德与法律的关系并不是两个对立的概念或实体， 因而从阐释学的角度去理解它们的关系，提出法律属于“建设性阐释”这一概念。在他看来，阐释必须有三个阶段。首先，必须有一个为实践提供暂时内容的规则和标准的“前阐释”阶段。他认为，在前阐释阶段，法律与道德无涉，因而不存在法律与道德的关系问题。其次，必须有一个阐释性阶段，阐释者在这个阶段为前阐释阶段所确定的习惯中的要素确定一些总的理由。这将包括一种论证，一种说明一般形式的习惯如果能行的话，那么为什么它值得实行的论证。到了阐释阶段，法律与道德的关系才会产生历史上所能见到的各种纷争。比如在此阶段，实证主义法学认 为法律就是法律，不是道德，如凯尔森就直截了当地宣称“法律概念没有丝毫的道德涵义”。^[4]而哲理法学派、自然法学派则大多主张法律与道德具有天然的相关性，法律离不开道德。莱翁·狄骥甚至认为，“一切的法律规范都是道德规范”。最后，还必须有一个后阐释阶段或改善阶段。在这个阶段中，阐释者调整他对习惯“实际上”提出了什么要求的看法使之能更好地适用于他在阐释性阶段所接受地理由。^[5]至于后阐释阶段，法律和道德则必然存在着联系。事实上，德沃金自己的主张是：除了前阐释阶段之外，法律和道德必然历史性地联结在一起。

2.1.2整体性法律观

法律的整体性（Law as integrity）或者整体性法律观是德沃金理论的又一创新。在德沃金看来，律师和法官在争论法律是什么这个问题时，他们实际上是在争论法律应该是什么，而他们产生分歧的关键关乎道德问题而不是法律问题 。在英美法系国家，法官做出一项判决要遵循以往的先例，这就产生一个矛盾，在碰到一个以前没有出现过的案件时（实际上每一个案件都没办法在历史上找到完全相同的先例），法官应该如何裁判？是严格遵循先例还是根据别的什么东西？有人认为一个好法官是一个忠诚的法官，也有人认为一个好法官是一个善于改进法律的法官，在法律与正义之间，好法官宁愿选择正义 。但是法律与正义能共存吗？在某些案件中，我们必然要舍弃其一吗？在论述这一问题时，德沃金批判了两种法律观——因袭主义法律观和实用主义法律观，他指出我们没有理由认为它们中的任何一种在任何时候都能适用于全社会。要取决于经济发展、商业形式、技术意识形态、社会冲突的种类和程度等等的具体问题太多了 。因此，它们在预见性和灵活性之间难以造就合理的平衡，进而不能对公民的长期行为给予最有效的协调。

他进一步指出作为整体的法律是法律实践的产物，它又是对法律实践进行全面阐释的激励。它要求法官对它本身已有完美阐释的同一材料继续予以阐释。在德沃金看来政治社会有公平、正义与诉讼的正当程序三大美德 。作为整体的法律追求的就是这三种政治美德，因袭主义和实用主义总是只能以以上三种美德中的一种来换取其他的，不能在整体上追求三种美德。德沃金作为整体的法律观念的提出正是为了实现法律的和谐使其不至于互相冲突，从而减少不该有的争论，更好的实现法律的功能。但是显而易见，法律彼此间是存在冲突的，那我们如何能使其打到整体的法律的要求呢？原则在这里起了很大的作用，当两个规则冲突时，我们可以求助于原则，原则可以把它们之间的冲突解决或者消解，而原则冲突时又如何呢？这就需要进行阐释，德沃金认为法律是一个阐释性概念，法律是什么取决于我们的解释或者阐释，原则因为比规则更为抽象，我们阐释的余地也就更大，我们可以根据具体情况来适用不同的原则，使其打到作为整体的法律的要求。