摘 要

随着电子商务这一新型商业模式的迅速发展，网络商标侵权纠纷频发，为完善其纠纷解决机制，需要结合网络商标侵权的特性以规范避风港规则的适用。本文首先简要地阐释了避风港规则的内涵，即本质上是为不同属性的网络服务提供者设定责任豁免的规则；其次，结合网络商标侵权行为类型分析在网络商标侵权中适用避风港规则的要素，其核心要素为主观过错要件即为主观上已履行合理的注意义务，包括事前、事后的审查义务；最后结合国内外立法和适用现状分析避风港规则在网络商标侵权中适用的焦点问题以及解决建议。我国《电子商务法》确立了避风港规则的适用原则和程序，需结合司法实践出台司法解释来细化网络商标间接侵权的表现形式、红旗规则的标准、初步证据的认定标准以及有效制止重复侵权的措施等方面。

关键词：避风港规则 红旗规则 网络商标侵权 电子商务平台经营者

On the application of safe harbor rules in Internet trademark infringement

Abstract

Along with the rapid development of the new e-commerce business model, frequent network trademark infringement disputes, to improve its dispute settlement mechanism, balance the infringer, trademark rights, the rights and duties in the relationship between man and Internet service providers, combination with the characteristics of network trademark infringement need specification haven rules apply, systematically clarify from the rule of law to the interpretation and application process. This paper first briefly explains the connotation of the safe harbor rules, then analyzes the elements of the application of the safe harbor rules in the network trademark infringement by combining the types of network trademark infringement, and finally analyzes the focus of the application of the safe harbor rules in the network trademark infringement by combining the domestic and foreign legislation and application status quo, and proposes solutions. China's e-commerce law has established the applicable principles and procedures of the safe harbor rules, which need to be combined with judicial practice to introduce judicial interpretation to detail the manifestations of indirect infringement of network trademarks, standards of red flag rules, identification standards of preliminary evidence and effective prevention of repeated infringement.

Keywords: Safe harbor rules；The red flag rules；Indirect infringement of network trademarks；E-commerce platform operator

目录

摘 要 I

Abstract II

引言 1

一、 避风港规则的概述 2

（一）避风港规则的形成 2

1、避风港规则的产生 2

2、避风港规则的发展 2

（1）红旗规则的补充 2

（2）适用领域的拓展 3

（二）避风港规则的含义 3

1、避风港规则的定义 3

2、避风港规则的理论意义 3

二、 网络商标侵权案件中适用避风港规则的要素 5

（一）适用避风港规则的主体要件 5

1、电子商务平台经营者的法律地位 5

2、电子商务平台经营者的中立性 6

（二）适用避风港规则的客观行为要件 6

1、直接侵权 6

2、间接侵权 7

（1）帮助侵权 7

（2）替代侵权 8

（三）适用避风港规则的主观过错要件 8

1、事前审查义务 9

（1）实体性事前审查义务 9

（2）程序性事前审查义务 10

2、事后审查义务 10

3、事后补救义务 10

（1）通知的有效性 10

（2）必要措施的采取 11

（3）反通知恢复规则 11

三、 国内外避风港规则在网络商标侵权中的立法与适用现状 12

（一）国外避风港规则的立法与适用现状 12

1、美国 12

（1）立法现状 12

（2）适用现状 13

2、欧盟: 13

（1）立法现状 13

（2）司法实践 13

3、德国 14

4、国外立法与适用现状的启示 14

（二）我国避风港规则的立法与适用现状 15

1、立法现状 15

（1）《侵权责任法》 15

（2）《电子商务法》 16

2、司法实践 16

（三）我国避风港规则在网络商标侵权的适用中存在的问题 17

1、直接侵权与间接侵权之间的界限模糊 17

2、红旗规则的认定标准不明确 17

3、通知删除程序不够完善 17

4、被控侵权人的抗辩规则不够完善 18

四、 网络商标侵权案件中适用避风港规则的完善建议 19

（一）对网络商标间接侵权进行“概括 列举”式立法 19

（二）适当提高网络服务提供者的注意义务 19

1、细化事前审查义务 20

2、结合红旗规则细化事后审查义务 20

（三）细化初步证据的认定标准 20

（四）细化必要措施的内容 21

（五）建立被投诉人保证金机制 22

结语 23

参考文献 24

致谢 26

引言

随着网络技术普及到商品交易领域，电子商务这一新型商业模式迅速发展，这一方面为商业发展提供了新的空间，另一方面也为商标侵权提供了新的平台，导致网络环境下的商标侵权纠纷频发。由于网络环境下的交易行为具有虚拟性、交易数据信息量大且更新速度快等特征，且电子商务平台的经营模式也在不断发展变化，因此高技术条件下的网络商标侵权行为方式也呈现出多样性，商标权人的商誉容易受到较大的影响。而实施侵权行为的经营者往往地理上分散且缺乏经济上的赔偿能力，因此追究直接侵权人的责任成本较大且难以得到充分的补偿。故权利人维权时通常会向第三方网络服务提供者问责。但是为了互联网技术和产业模式的发展，不能由网络服务提供者承担过于繁重的注意义务，而避风港规则就是赋予网络服务提供者特定条件下的免责空间。因此避风港规则有利于平衡权利人、网络服务提供者以及被控侵权人的利益。

我国虽通过《电子商务法》引入了避风港规则，但是由于目前立法仅进行了比较原则性的规定，在很多细节问题上，司法实践中对如何认定网络服务提供者的法律责任有一定的争议。司法实践中，我国法院审理的电子商务知识产权案件大致有以下几个特点：一是标的额不高但社会影响较大，二是主要类型为侵犯著作权和注册商标专用权纠纷，三是主要争议焦点为如何认定电子商务平台经营者的审查义务，以及其是否需要承担赔偿责任。网络商标侵权纠纷在司法实践中面临的难题大致有以下几个方面，一是电子商务中各方主体的利益平衡难以把握，二是电子商务平台经营者的事前、事后审查义务难以界定，三是通知删除规则缺乏具体适用。本文将结合国内外立法和适用现状，一一梳理上述问题，厘清避风港规则的适用要件，细化网络服务提供者在网络商标侵权中责任认定标准的问题。

避风港规则的概述

避风港规则通过设置特定的法律规则，让网络服务提供者在一个法律无法予以惩戒的免责空间内开展业务，有利于构建网络知识产权制度的平衡机制。该规则彰显了利益平衡的价值理念以及实体正义和程序正义的双重价值追求。

（一）避风港规则的形成

1、避风港规则的产生

避风港规则产生至今仅二十一年，究其根源，是美国由于网络高科技的发展，使得网络纠纷频发，从1993年的Frena案到1995年的Netcom案再到1997年的Hardenburgh案，美国法官通过对案例的深入探索研究，总结出一个有利于平衡多方利益的规则。美国1998年的《千禧年数字版权法》最先将避风港规则立法化。该法确立了避风港规则中最核心的内容，即通知删除规则，只要网络服务提供者在侵权行为发生前后均履行了合理的注意义务，就无需担责。

2、避风港规则的发展

其发展有两点，一是红旗规则的补充，二是适用领域的拓展。

（1）红旗规则的补充

在适用《千禧年数字版权法》解决纠纷的司法实践中发现，如何判断网络服务提供者的主观过错是一个比较复杂的问题。避风港规则起初是为了降低网络服务提供者在运营过程中的侵权风险，同时在一定程度上避免其对非常明显的侵权活动视而不见。但是如果只规定了收到通知后才被动地去管理约束侵权行为，这种注意义务则过低，不利于对权利人的专属权利的保护。因此，红旗规则作为主观过错的判断标准应运而生，即虽然在通常情况下网络服务提供者不负有监控其网络中具体信息是否合法的义务，但当侵权行为非常明显，犹如鲜艳的红旗一样飘扬，导致网络服务提供者对侵权行为不能视而不见，且一般的理性人以合理的注意义务都应该能注意到时，则推定其主观上知悉侵权行为，即主观上有过错。

（2）适用领域的拓展

继美国之后，2001年欧盟颁布的《电子商务指令》确立了避风港规则，从《电子商务指令》第十二条至第十五条可以看出，其将适用主体拓展到了中间服务提供者，突破了版权法领域的限制，将适用范围扩大到了网络环境下的其他因网络信息传输造成的法律责任领域，包括商标、隐私权、侮辱诽谤、欺诈等。^[1]