文 献 综 述

随着我国经济的快速发展，建筑行业也得到快速发展，逐步成为推动我国国民经济支柱产业之一。近年来，建筑业作为支柱产业的地位和作用越来越突出，它不仅带动了社会经济的快速发展，而且解决了许多劳动力就业问题，成为一些地方经济增长和农民收入增加的重要来源。但是，我们不可忽视的是建筑工程的质量问题和安全事故时有发生，且成为近年来全社会关注的焦点。各种建筑合同纠纷不断增多，包括违法分包、非法转包、阴阳合同、挂靠等违法现象。这些违法行为都或多或少导致建筑工程事故的发生，而且经过调查大部分建筑工程的事故的发生都涉及到违法签订的建筑工程施工合同。目前其中最重要的是建筑工程施工资质问题，故本文将从施工资质规范的角度出发，探讨建筑工程施工领域效力性与管理性规范对建筑工程施工合同产生的影响，从而发现建筑工程施工资质制度存在的相关问题，借鉴其他国家对建筑工程资质管理的相关制度，对我国关于施工资质制度的完善提出一些建议。

建设施工合同一般是指由承包人施工完成发包人委托的工程项目，发包人按期进行工程验收并支付报酬的合同。建设工程施工合同除了具备一般性合同的要件外，还需具备特殊的强制性要件，其中施工资质就是其中一种强制性要件。施工资质保障建筑工程的施工安全和质量，对建筑工程施工合同也有着重要的影响和作用。

资质，又称资格，是指一般民事主体从事某行业所应具备的能力、技术、资格、经验等，同时还应取得相关主管部门颁发的相关凭证。

通过《建筑法》和《建筑业企业资质管理规定》等相关法律规定，以及陈建昌、陈忠华等人的相关解释，建设施工企业资质是指国家建设行政管理部门按照事先制定的建筑施工行业从业标准的规定，对建筑施工企业拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备等条件进行审核确认等级，并以证书形式许可从事建筑施工活动。

关于施工资质证书的性质问题，目前理论界没有形成通说。肖伟认为，资质审查制度实质就是建筑企业”权利能力获得的制度”；陈国茂认为超越经营范围，行为主体会处于无权利能力和民事行为能力；还有人认为施工资质属于民事行为能力。但不论如何呢，施工资质不是企业的权利能力就是企业的行为能力或者又是企业的权利能力和行为能力。故大部分学者对于施工资质的性质进行探讨时，会从以下几个方面进行：一是施工资质与法人的民事权利能力；二是施工资质与法人的民事行为能力；三是施工资质属于强制性规范；四是施工资质与法人的经营范围。而本次研究将从前三个方面进行研究，对施工资质的性质进行简单的探讨。而施工资质究竟是属于效力性规范还是强制性规范，学术界有着不同的观点。实务界普遍认为施工资质为效力性强制规定，其中陈忠华从《建筑法》立法本意进行分析认为施工资质认定更应属于效力性强制规定；而陈建昌则从司法实践的角度来分析，认为施工资质属于效力性规定；胡留喜从法解释、利益权衡的角度分析，得出的结论为施工资质非行政管理性规定而是效力性强制规定。当然，不同意此观点的人则是认为法律行为不应因为主体资格的不足而无效。本次研究还会从法律规定以及实践活动来研究，得出自己的观点。

违反施工资质的类型多种多样，学者们总结出一下三种主要类型：未取得施工资质、超越施工资质、借用施工资质，而陈建昌还分析了非法转包和违法分包中资质欠缺。本次研究将从最常见的三个部分进行研究，学者们从这三种类型来研究施工资质对于建筑工程施工合同所产生的影响。大部分学者认为这三种情形下签订的建筑工程施工合同是无效的，但在建筑企业超越施工资质的情形中，有的人认为在某种情况下签订的合同是有效的。对于违法施工资质签订合同所产生法律后果，有学者做出了总结：一、参照合同约定支付工程价款；二、承包人承担修复费用；三、不予支付工程款；四、按照过错承担相应的责任；五、收缴非法所得。

虽然我国制定了严格的施工资质许可制度，但是在实践中却没有达到制度设计的初衷。原本想通过资质制度来提高行业的准入门槛，以确保工程的质量和施工的安全、维护社会公共利益，但现实却不尽如人意。在现实中，非法转包、违法分包、挂靠等现象到处都是，这也正提醒我们我国的施工资质制度存在一系列的弊端，有时资质制度还会滋生一系列的违法行为。我国的资质管理模式是计划经济的产物，不可否认它在我国经济发展过程中起到的作用，但能否适应现代市场经济的发展，还有待商榷。对于资质管理，我们应该参考国外的做法，学习其他国家先进的管理制度并结合我国国情，完善资质制度。所以学者们在研究施工资质对建筑施工合同效力的影响时，都会提出相应的问题以及对策。张振中、陆星认为法律对施工队伍、施工人员的素质要求不完善，并提出一下一系列建议：一是对承包人资质要求宽严相济；二是注重对实际施工人员的安全教育和职业技术培养；三是对不符合要求的施工实行经济制裁。还有一部分学者则是从市场经济发展的角度出发，认为资质制度不适合市场经济的发展，可以参照国外的做法，取消资质制度，通过市场自身的调节来保障建筑工程质量及安全问题。还有一部分学者从担保这一方面出发，企图通过担保来有效解决建筑工程各方面的问题。

从以上的文献回顾中，我们可以较系统地了解到，建筑工程施工合同和施工资质的概念以及未来施工资质制度的发展趋势，现有违法施工资质类型、施工资质制度存在的问题、问题产生的原因以及应对策略。并且以上学者的研究为本次研究提供了很高的参考价值，本次研究将继续分析讨论，以实际相关建筑领域的案件，结合已有法律法规，分析施工资质制度存在弊端及完善构想，以获得更深入的结论。