摘 要

2017年3月15日,十二届全国人大五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》,并将于2017年10月1日起实行,从而开启了中国的民法典时代。近代中国在制定民法典时就曾经进行全国性的大规模的民事习惯调查，这为我们今天的立法工作提供了很好的参照，本文拟通过对这两次民事习惯调查的研究来探讨民法典与民事习惯的关系，同时也对当前中国正在进行的民法典编纂工作提供省思。本文将从以下三个方面来阐述:第一部分主要是介绍清末民初的民事习惯的调查概况，第二部分主要介绍这次调查活动在调查方法、组织形式等方面的经验，第三部分主要探讨这两次民事习惯调查对现在民法典的编纂提供某些借鉴与启示。

关键词：民事习惯调查；民法典；民事习惯

Abstract

On March 15, 2017, the Fifth Session of the 12th National People's Congress passed the General Principles of Civil Law of the People's Republic of China and will come into force on October 1, 2017, thus opening the China Civil Code. Modern China in the development of civil code had a national large-scale civil customs survey, which for our today's legislative work provides a good reference, this paper through the study of these two civil habits to explore the Civil Code And the relationship between civil habits, but also on the current China's ongoing civil code codification work to provide reflection. This paper will elaborate from the following three aspects: The first part mainly introduces the investigation of the civil habits of the late QING Dynasty and the beginning of the Republic of China. The second part mainly introduces the experience of investigation and organization, such as investigation method and organization form. The third part mainly discusses These two civil customs surveys provide some references and revelations to the compilation of the present civil code.

Keywords: Survey of civil habits; Civil code ; Civil habits

目 录

第1章 绪 论 1

第2章 清末民初民事习惯调查概述 1

2.1 清末民初民事习惯调查和整理 2

2.2 清末民初习惯调查的内容 3

2.3 清末民初习惯调查的机构形式和人员安排 4

第3章 清末民初民事习惯调查成果在民法典中的体现 4

3.1 《大清民律草案》时期 4

3.2 中华民国《民律草案》时期 5

3.3 《中华民国民法》时期 5

第4章 民事习惯调查对民法典的意义 6

4.1 指导民法典创制 6

4.2 指导民法典的适用 7

4.3 指导习惯的改良 8

结论 8

参考文献 9

第1章 绪 论

民法是调整社会生活关系和市场经济关系的基本法，与每一个人的生活息息相关。正因如此，它的每一次设计与变动，都可能深刻地影响每一个人的生活。3月8日，通过重复征求意见和三次审议的“民法总则草案”提请十二届全国人大五次会议审议。这意味着这部备受瞩目的法律已进入立法程序的最后冲刺阶段，民法典的编纂工作也将向前迈出一大步。回顾百年民法典编纂之历程清末民初的民法典编纂对民事习惯变现了极大的尊重，在现已公布的民法典草案中民事习惯被赋予补充性法源地位，这种处理无法准确知晓民事习惯的具体内容。民法典应该采取授权立法的方式，赋予地方立法机关对民事习惯的地方立法权，明确民事习惯的具体内容，便于司法援引参考。从历史的角度来看，清末民初系统的组织两次民事习惯调查。受主观要素的影响，虽然这两次调查的效果对于过后民法典的编纂作用甚微。假如以后民法典编纂启动民事习惯调查的话，那么这两次民事习惯调查的组织经验和调研方法对于今天不无借鉴作用。当前民法典编纂启动民事习惯调查存在现实必要性。民事习惯是一种客观事实，如果想发现这种客观事实只能通过民事习惯调查。民事习惯与民法典同源，前者是后者的基础，并且是对日常生活的规则化。民法典的制订需要以民事习惯为根底，否则会与现实脱节，最终成为一纸空文。

通过对比清末民初^[1]两次民事习惯调查研究发现，可供借鉴的地方较为丰富。从调查的内容和程序等内容，我们可以大致勾勒出民事习惯调查的总体方案，为民法典得编纂提供历史文化基础，最终制定出一部真正属于中华民族的民法典。

第2章 清末民初民事习惯调查概述

2.1 清末民初民事习惯调查和整理

中国的传统文化在我国发展的过程中发挥着不可磨灭的作用，同样习惯作为传统文化的重要组成部分，在法律制度的制定前后都发挥着重要的作用。清末民初的时候，为了民律的颁行适用，在全国为此举行了大规模的民事习惯调查活动，但由于时局动荡、战争频繁,调查的延续性不强。清末民初的调查时间虽然短,调查的各部门分工明显,涉及的范围广,所获资料也极为详尽,这两次调查对后世有很大的影响。光绪三十三年(1907年)九月,清廷依宪政编查馆奏请,在各省设清末的民事习惯调查局,开始了清末的民事习惯调查。清末的民事习惯调查进行了四年,整理的资料达到900多册^[1]。清政府被推翻,清廷被迫终止历经四年的民事习惯调查活动。后来到了民国初年，前清《大清律》及《大清民律草案》的民事条文还是北京国民政府以及各省地方法院在民事审判过程中的主要依据,但是《大清民律草案》对“风情民俗”几乎没有涉及,因此面对民国初年大量出现的民商事纠纷案件,各地审判机关因为没有便于适用的法律依据往往不能及时正确的依法审结。为此,民国初期,大规模的民事习惯调查活动也陆陆续续的开始了。民国的调查活动由两个部分组成:第一阶段为北京国民政府时期，第二阶段为南京国民政府时期。 清末民初这两次的习惯调查持续的时间都不算太长,但对后世的影响很大。主要是对资料的保存和编纂的工作。清末中央收集的地方资料,绝大部分以问答体例清册直接上报,一小部分则经各省区调查局整理后上报^[2]。由于民国初年的民事习惯调查均是按照当时计划制定的民商律草案的要求进行的,所以民国的更具有针对性。这两次调查的资料清末的居多,民初的居少数。这些丰富的资料一部分被整整理成册编成了书籍,其中一本是由1924年施沛生、鲍荫轩等人共同编纂的《中国民事习惯大全》。还有另一本书北洋政府1921年计划汇编的《民事习惯调查报告录》一书。《中国民事习惯大全》分六编,是按照大清民律总目编制的。共分为“债权”、“物权”、“亲属”、“婚姻”、“继承”、“杂录”六编^[3]。《中国民事习惯大全》这本书的最大特色在于“编”下面是不按省区分“章”,而是按实体内容分“类”。这样的编排体例的最大好处就是方便读者的查阅。

2.2清末民初习惯调查的内容