摘 要

二十一世纪以来，互联网经济随着社会的发展越加繁荣。在互联网市场中，伴随着创新和自由前行，出现了各种层出不穷的不正当竞争手段。因此，修订后的《反不正当竞争法》专设了“互联网专条”，适应了网络监管的时代要求。笔者将结合“互联网专条”介绍网络不正当竞争行为的类型及危害，探讨如何运用法律加以规制。论文首先介绍网络不正当行为的特点、构成要件及危害；其次阐述了网络环境下不正当竞争的类型；最后结合新法的规定，对规制网络不正当竞争行为提出具体建议。

关键词：网络不正当竞争；法律规制；反不正当竞争法

Abstract

Since the 21st century, the Internet economy has become more prosperous with the development of society. In the Internet market, along with innovation and freedom, there have emerged a variety of unfair means of unfair competition. Therefore, the newly revised Anti-Unfair Competition Law has set up an "Internet monopoly" to meet the requirements of the era of network supervision. The author will introduce the types and harms of unfair competition acts of the Internet in conjunction with the “Internet Special Article” and discuss how to use the law to regulate it. The dissertation first introduces the characteristics, constitutional elements and hazards of network misconduct; secondly, it elaborates the types of unfair competition under the network environment; finally, in conjunction with the provisions of the new law, it puts forward specific proposals for the regulation of network unfair competition behavior.

Key Words：Internet unfair competition；Law regulation；Anti-unfair competition law

目 录

第1章 网络不正当竞争行为概述 1

1.1网络不正当竞争行为的表现形式 1

1.1.1与网络广告有关的不正当竞争行为 1

1.1.2与域名有关的不正当竞争行为 1

1.1.3与搜索引擎有关的不正当竞争行为 1

1.1.4与软件有关的不正当竞争行为 2

1.2网络不正当竞争行为的危害 2

第2章 网络不正当竞争行为的立法现状 4

2.1《反不正当竞争法》关于网络不正当竞争行为具体规定 4

2.2对现行立法现状的评析 4

第3章 规制网络不正当竞争行为的对策 6

3.1规制网络不正当竞争行为的立法模式选择 6

3.2规制网络不正当竞争行为的制度设计 6

3.2.1针对与网络广告有关的不正当竞争行为的法律规制 6

3.2.2针对与域名有关的不正当竞争行为的法律规制 7

3.2.3针对与软件有关的不正当竞争行为的法律规制 7

3.3规制网络不正当竞争行为与司法和执法实践改进 8

3.3.1与软件有关的不正当竞争行为的执法建议 9

3.3.2与网络广告有关的不正当竞争行为的执法建议 9

3.4规制网络不正当竞争行为与司法和执法实践改进 10

3.4.1行业协会 10

3.4.2舆论、媒体监督 10

结语 11

参考文献 12

致 谢 13

第1章 网络不正当竞争行为概述

1.1网络不正当竞争行为的表现形式

1.1.1与网络广告有关的不正当竞争行为

随着网络的普及，网络广告的投放也越来越受到网络经营者的青睐。一般而言，网络广告是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告，其具有传播速度快、可链接性等特点。在与网络广告相关的不正当竞争行为中常见的是网络虚假广告和网络弹窗式广告。就规制传统虚假广告行为而言，我国《反不正当竞争法》和《中华人民共和国广告法》均做出了明确规定，起到了显著的作用。然而现行的法律不能很好的规制网络不正当竞争行为。其具有发布广告的主体范围、用户识别的难度更大的特点。弹出式广告是指当人们浏览某网页时，无论用户是否点击，网页会自动弹出一个很小的对话框。随后，该对话框或在屏幕上不断盘旋或漂浮到屏幕的某一角落。当你试图关闭时，另一个会马上弹出来，使用户根本无法浏览到自己想要浏览的内容。其具有传播范围广、信息种类多、表现手段丰富的特点。

1.1.2与域名有关的不正当竞争行为

一般情况下域名的主体往往是经营者名称的拼音。经营者往往希望自己的域名是自己的企业名称、商标或者商号所对应的字符，这样经营者在线下的商业形象和商誉会原封不动的转移到网络环境中，这样无疑能提高经营者在线上的竞争力。也正是因为域名所蕴含的商业价值，不法分子为了获取非法利益，开始进行一些网络不正当竞争行为。其主要表现为以下两种方式：域名假冒行为和域名抢注行为。域名假冒行为是指，行为人利用类似域名来对其他知名企业已经申请注册拥有一定影响力的域名进行假冒，恶意对网络用户进行误导混淆的行为。这种通过损害其他经营者所享有的域名利益，来牟取自身利益的行为往往也会对网络用户造成损害，同时也破坏了诚实信用原则，破坏了公正的市场交易秩序。中国汉语博大精深，能造成混淆效果的相似拼音往往数量较大，因此该类网络不正当竞争行为往往屡禁不止。域名抢注行为是行为人利用知名企业“电子商务意识”的缺乏和域名先申请先注册的规则，将知名企业的商号、商标、名称以及其他标识申请注册为自己的域名，借此牟取暴利的行为。实务中对抢注行为是否构成不正当竞争，主要看行为人主观上有没有存在“恶意”。

1.1.3与搜索引擎有关的不正当竞争行为

普通网络用户在互联网上接触的最多的各个搜索引擎了，因为网络上的信息庞大繁杂，要想精确找到自己想要的信息只有通过搜索引擎来加以实现，因此对普通用户而言，搜索引擎是互联网最重要的一部分。而当网络不正当竞争行为出现在此处时，所能造成的危害是难以想象的。常见的与搜索引擎有关的不正当竞争行为如下：滥用Robots协议、滥用垂直搜索技术、搜索引擎混淆^[1]。Robots协议是指网站通过Robots协议告诉搜索引擎哪些页面可以抓取，哪些页面不能抓取。由于Robots协议是由搜索引擎提供商自行设定，其作为市场竞争中的主体，在制定自由度相对较大的Robots协议时很容易实施针对其竞争对手的网络不正当竞争行为。与垂直搜索技术有关的网络不正当竞争行为主要的表现是对特定专业网站信息的滥用，这种远超合理的利用可能会出现完全替代该特定网站的严重后果，其危害是不言而喻的。不法网络经营者为了牟取非法利益，往往利用形象或名称与知名搜索引擎网站相似的网页对网络用户进行混淆，使网络正当竞争者和网络用户的利益受到了严重损害。

1.1.4与软件有关的不正当竞争行为

软件是计算机领域所特有的术语，是一系列按照特定顺序组织的计算机数据和指令的集合。互联网上与软件有关的不正当竞争行为主要分为三种：病毒软件、软件恶意不兼容、安全软件的恶意插标。病毒软件是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在计算机系统上执行恶意任务的病毒、蠕虫和特洛伊木马的程序，通过破坏软件进程来实施控制，侵犯用户合法权益的软件。其一般具有以下特征：强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑^[2]。软件不兼容不是指正常情况下的两款软件无法同时在同一计算机上运行，而是指为了打压竞争对手，恶意破坏其他应用软件的正常功能，或者擅自修改其他软件运行参数而使其无法运行的行为。安全软件是一种可以对病毒、木马等一切已知的对计算机有危害的程序代码进行清除的程序工具，因次其常常拥有比一般程序软件更高的权限。所以当安全软件成为不正当竞争的行为主体，其往往具有比一般软件不正当竞争更大的危害性。常见的不正当竞争手段即为恶意插标，这种恶意插标的行为是指当用户进入搜索页面时，某些安全软件明知该搜索页面并没有安全风险，但为了推销自己的其他软件产品，向用户发出安全警示并诱导用户安装它的其他产品。

1.2网络不正当竞争行为的危害

1.2.1破坏互联网经济正常秩序

近年来，互联网经济已经迅速被人们所认可，网络呈现高速发展的状态，但层出不穷的网络不正当竞争行为已经严重影响和阻碍了网络的发展。网络经营者利用网络的虚拟性、高技术性等特点，肆无忌惮地追逐不法利益，还能轻易的躲避法律的制裁。甚至就算被制裁，也因为“回报与投入”的不成比例，义无反顾的在违法道路上越走越远^[3]。这些行为已经严重破坏了互联网经济市场的公平竞争秩序，使正常互联网经济活动的成本大大增加，降低了运行效率，不利于互联网经济的蓬勃发展。

1.2.2侵犯网络中其余主体的权益

网络不正当竞争行为破坏的不止是互联网经济的正常交易秩序，也侵犯了同处这个交易市场中的其他经营主体和消费者的合法利益。经济秩序的破坏，使得不法分子获取了大量的利益，而其他网络经营者则会蒙受巨大的损失。此消彼长之下，两者的竞争实力会严重失衡，善意交易者将更难与之竞争，最后导致恶性循环，市场最终也会彻底崩溃。而网络环境中的消费者相对于网络经营者来说往往是势单力薄的哪一方，面对合法权利被侵犯，劳动成果被窃取，其往往没有很好的救济途径来维护自己的权益，最终只会导致消费者对互联网经济的质疑和摒弃。

1.2.3.阻碍社会发展

自互联网诞生以来，以网络技术为代表的新科技革命对人们生活方式产生了革命性的影响，人们对网络的依赖程度也越来越高。因为网络，世界各地的人拥有了相似的生活方式和生活理念，他们一同生活在网络的虚拟空间中，借助于网络来工作、学习、购物，也利用网络来获取信息、沟通交流^[4]。有学者认为人工智能的出现是下一次工业革命的标志，而人工智能很大程度上是建立在网络技术上的。国家要想在之后的发展中拔得头筹，必须将作为基石的网络发展好，制定切实可行的网络竞争法规，恢复互联网市场竞争秩序的公平有序，为社会的发展进步扫除隐患。

第2章 网络不正当竞争行为的立法现状

2.1《反不正当竞争法》关于网络不正当竞争行为具体规定

修订后的《反不正当竞争法》针对网络不正当竞争行为提出了第十二条“互联网专条”^[5]，其第一款规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。这项规定表明，网络与传统线下交易市场一样，均应受到《反不正当竞争法》调整。这里所提到的“本法各项规定”具体有三方面的内容：第一方面是第二章第六条到第十一条关于传统不正当竞争行为的规定。网络领域的不正当竞争行为，可以分为传统领域不正当竞争行为在网络领域的延伸和网络因其自身特点而特有的不正当竞争行为类型，在《反不正当竞争法》第二章第六条到第十一条关于传统不正当竞争行为的规定下，网络不正当行为中属于传统不正当竞争行为在网络领域的延伸部分，如商业诋毁、混淆行为等，可直接按照这些规定处理。第二方面是该条第二款，第二款指出经营者如果利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，应当依照本法承担相应的责任^[6]。第三方面是该法第二条一般条款。互联网的发展十分迅速，网络技术的更新换代也可以说是日新月异，法律无法列举穷尽所有的网络不正当竞争行为，因此网络经营者在经营活动中如果实施了本法第二章和本条第二款规定之外的竞争行为，且该行为违反了一般条款所提到的诚实信用原则或者商业道德，扰乱市场竞争秩序，损害了其他经营者或者消费者的合法权益的，可援引一般条款对其进行处理。

2.2对现行立法现状的评析

修订后的《反不正当竞争法》第12条采用的是“概括 列举 兜底”的形式：概括式条款指出网络经营者实施不正当竞争行为不仅只收到该条的约束，也同样受到该法其他条款的约束。列举式条款将以往在互联网领域典型。多发的网络不正当竞争行为进行明确、具体的列举，从立法上对现有类型予以了确认，增加了法律评价的可操作性。兜底性条款的出现不仅是因为互联网发展的日新月异，法律无法将现有的或还未出现的网络不正当竞争行为列举穷尽，也是为了能够赋予法官在裁量时有一定的自由。

具体而言，修订后的《反不正当竞争法》第12条第2款指出“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，第2项“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”即对上文提到的安全软件的恶意插标做出规定。安全软件的恶意插标是典型的利用功能权限进行妨碍破坏的行为，对此最高院也曾在百度诉360插标案中指出，“安全软件在计算机系统中拥有优先权限，其应当审慎运用这种特权，对用户以及其他服务提供者的干预行为应以实现其功能所必需为前提”。此即“最小特权”原则。第3项“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”是对上文提到的软件恶意不兼容做出规定，此处的不兼容不是指正常情况下的两款软件无法同时在同一计算机上运行，而是指为了打压竞争对手，恶意破坏其他应用软件的正常功能，或者擅自修改其他软件运行参数而使其无法运行的行为。而对网络经营者是否存在恶意，可从其实施的不兼容行为是否符合诚实信用原则和商业惯例等综合考量^[7]。互联网，顾名思义，是以相互联通为基础的，强调共享、开放、包容、共治。网络经营者所实施的软件恶意不兼容行为不仅违反互联网精神，也构成《反不正当竞争法》第12条第2款所提到的对他人网络产品或服务的妨碍、破坏。