摘 要

风险社会理论的诞生，也在刑法领域引起一阵波澜。基于对于我们正处于风险社会的判断，一些学者将传统刑法进行改造，试图建立起一套所谓的“风险刑法”。而这套理论也被称为风险刑法理论，其主要主张是将安全作为基本的价值取向，宣扬客观归责、一般预防以及客观的故意。但是，风险刑法理论放弃了传统刑法的基本原则和精神，危害着自由和人权，更可能阻碍科学技术和经济发展。通过研究“毒豆芽”案件，我们发现风险刑法不仅是一种理论，更已经不幸的成为现实。这就要求我们坚持刑法的谦抑性，坚守包括司法中立、罪责主义在内的刑法原则，抵制“重刑主义”的影响，避免“毒豆芽”案件的重演。

关键词：风险刑法；风险社会；“毒豆芽”案件

Abstract

Birth risk society theory, but also caused a stir in the field of criminal law. We are at a judgment based on the risk society, some scholars traditional criminal law reform, trying to establish a so-called "risk criminal law." And this theory is also known as the risk of criminal law theory, the main idea is to secure a basic value orientation, to promote the objective imputation, the general objective of prevention and deliberately. However, the risk to give up the basic principles of the theory of criminal law and spiritual traditions of criminal law, endangering the freedom and human rights, is more likely to hinder economic development and science and technology. By studying the "poisonous bean sprouts" cases, we found that the risk of criminal law is not only a theory, but has unfortunately become a reality. This requires us to adhere to the Tolerance of Criminal Law, adhere to the principles of criminal law including judicial neutrality, including the doctrine of guilt, to resist the influence "doctrine tion" to avoid a repeat of the "poisonous bean sprouts" of the case.

Key Words：risk of criminal law；risk of society ；"poisonous bean sprouts"

目 录

第1章绪论 1

1.1目的和意义 1

1.2国内外关于该选题的研究现状和发展趋势 2

1.2.1国外研究现状 2

1.2.2国内研究现状 2

1.3论文主要内容、研究方法、技术路线及可行性分析 2

1.3.1主要内容 2

1.3.2研究方法 3

1.3.3技术路线 3

第2章社会背景与理论背景 4

2.1风险社会 4

2.2风险社会的“风险” 4

2.3“毒豆芽”事件的背景 5

第3章风险刑法理论的主要内容 7

3.1安全的价值 7

3.2安全价值的实现 8

3.3客观归责 8

3.4客观的故意 9

第4章 理论的潜在危害 11

4.1侵犯自由和人权 11

4.1.1对自由的侵犯 11

4.1.2导致刑法人权保障机能的减弱 12

4.2阻碍科学技术和经济发展 13

4.2.1阻碍科学技术的发展 13

4.2.2阻碍经济的发展 14

第5章对风险刑法的应对 16

5.1完善治理制度，完善治理体系、提高治理能力。 16

5.2媒体应当遵循客观中立的立场。 16

5.3坚持刑法的谦抑性原则。 16

5.4抵制“重刑主义”的影响。 17

结论与展望 18

第1章绪论

1.1目的和意义

中国作为一个正在步入现代化的社会，已经进入了一个社会转型期，在这一阶段，各种社会问题、矛盾集中爆发，呈现出一种新型的社会样态。环境污染、食品安全、转基因等因为现代化而产生的问题，一步步威胁着现代化自身。而值得注意的是，中国相较于已经完成现代化的国家而言，面临着更为复杂、更为艰巨的现代化之路。因为现代化问题在发达国家中并非在短时期内爆发，而是逐步显现的。因此，在发达国家几百年的发展过程中有足够的时间和财富来解决了现代化所带来的困扰。相对的是，中国改革开放30多年，期间经历令世人惊叹的高速发展，但随之而来的是现代化阴影的来临。但相较于现代化所带来的问题，更可怕的是一种“反现代化”的倾向，例如基于反对环境污染而拒绝化工厂进入自己的城市、基于反对辐射而拒绝信号塔进入自己社区等等。然而，屈辱的近代史告诫我们：比时代拒绝并非无药可救，拒绝时代才是万劫不复。前者尚可被外来力量所惊醒，后者只能沉醉于天朝上国、田园诗意的迷梦中无可自拔。从这个意义上说，对于风险刑法的反对，不仅是出于对于传统刑法原则和精神的坚持，更是对于法律维护社会秩序、促进人类社会发展、实现最终的“善”这一终极目的的回应。

2015年4月13日，国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会联合发布《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》，表示“6-苄基腺嘌呤等物质作为低毒农药登记管理并限定了使用范围，豆芽生产不在可使用范围之列，且目前豆芽生产过程中使用上述物质的安全性尚无结论。”因此重申“生产者不得在豆芽生产过程中使用6-苄基腺嘌呤”。否则，“凡在豆芽生产和经营过程中违反上述规定的，由食品药品监管、农业等相关部门依照法律法规予以处理”。据了解6-苄基腺嘌呤作为第一种人工合成的细胞分裂素，广泛应用于农业、果树和园艺作物从发芽到收获的各个阶段，然而对于其能否用于豆芽生产并无定论。“毒豆芽”表现的风险正是风险社会理论所提出的技术风险，一种基于自反性现代化的风险，来源于科技的不确定性的风险。而司法机关对“毒豆芽”的从严打击引发巨大的争议，其行为可以利用风险刑法的理论予以解释。但这并不意味司法机关的判决必然正确。同年6月16日,辽宁省葫芦岛市连山区人民法院对一起发回重审的生产销售有毒有害食品罪案件做出被告人郭某、鲁某两位芽农无罪的判决。此为一系列“毒豆芽”案件做出无罪判决的首例。借用“毒豆芽”事件，认清风险刑法的实质、问题与最终的结局。

1.2国内外关于该选题的研究现状和发展趋势

1.2.1国外研究现状

Hazel Kemshall（2011）提出：“对风险的认知和反应是植根于人们生活的特定的社会和经济环境。”[^[1]]Ulrich Beck（2010）则指出：“由于工业社会的不确定性并不一定会引起混乱和灾难，更准确地说，是无法估量的不确定性（incalculable uncertainty），也可以是创作的源泉，即成为允许不可预见的情况，并尝试新的东西的原因。”[^[2]]KIM Il-su则主张：“但随着当代出现18世纪近代刑法的不可预见的变化，风险刑法的想法有一些地方值得肯定的。”[^[3]]Urs Kindhäuser则坚持：“然而事实并非如此：当刑法成为某种社会感受的出口，风险社会中的刑法则会成为安全的中继站。”[^[4]]

1.2.2国内研究现状

张明楷（2011）认为：“‘风险社会’并不一定是社会的真实状态,而是文化或治理的产物。”[^[5]]陈兴良（2014）认为：“刑法无法调控后工业社会的技术风险。”[^[6]]南连伟（2012）认为：“风险社会的风险具有全球性、未知性、系统性、两面性。在古典工业社会的背景下，它们被合法化为现代化的潜在副作用。古典工业社会的刑法无法化解风险社会的风险。”[^[7]]

1.3论文主要内容、研究方法、技术路线及可行性分析

1.3.1主要内容

本选题尝试性地对风险刑法理论进行概括分析，研究风险刑法理论在中国的应用，并通过研究“毒豆芽”案件来研究“风险刑法”的独特的社会背景，并对风险刑法理论的未来做出展望。

（1）在总结和梳理相关理论的基础上，阐述风险刑法理论的社会背景和理论背景，特别是辨析“风险刑法”之“风险”与传统社会所存在“风险”的不同；

（2）阐述风险刑法理论的主张和危害，特别是理论的潜在危害。

（3）结合“毒豆芽”案件，说明风险刑法理论的危害，讨论“风险刑法”的特殊的社会背景，证明其理论的不可行。

（4）总结全文，提出进一步展望与本文的不足之处。

1.3.2研究方法

通过文献研究、个案分析法、描述研究法完成研究过程。通过查阅国内外的有关于风险刑法理论、风险社会的描述、分析、批判的文章、著作，概括风险刑法理论的主要主张。通过对“毒豆芽”案件的个案分析，来研究“风险刑法”的独特的社会背景。

1.3.3技术路线

图一 技术路线

第2章社会背景与理论背景

2.1风险社会

一般认为，风险刑法是基于风险社会而提出的。风险社会理论最早由德国社会学家慕尼黑大学教授乌尔里希·贝克(Ulrich Beck)于1986年提出之后，英国社会学家安东尼·吉登斯、斯科特·拉什等分别从各自的立场对其作了理论进一步的发展。

贝克大致将社会变迁区分出三种类型的社会形态:前工业社会、工业社会、风险社会。前现代社会是指处于19世纪早期工业革命以前的欧洲封建社会，工业社会是指19世纪早期到20世纪中叶左右的古典现代社会，而风险社会则是指20世纪中叶以后逐渐成型的自反性现代社会。于是，“一般来说，工业社会是一个持续变革的社会。但是，每一次工业革命之后，它仍然留给人们的是工业社会，或许更多一点的工业化。”[^[8]]而风险社会则是从工业社会肌体中生长出来的同时也是对工业社会的否定，这一过程被称为“自反性现代化”。[^[9]]工业社会的一切是风险社会得以存在的基础更是其自我消解的基础。风险社会理论思考的是在发达的工业化社会中产生的风险，并且寻求对其的削弱和回避，它研究的是经济发展、技术进步所带来的问题，以此与传统的因为疏忽大意或过于自信而产生的危险相区别。在风险社会，“作为一门科学，他就不再仅仅理解自然和社会，而是认识到自身和错误的阶段及其制品。尤为关键的是，科学将科学的怀疑态度扩展到科学本身的内在和外在基础成果。”[^[10]]

在风险社会中，“技术发展=社会进步”的和谐公式开始消解。“当风险增大，技术的进步和社会的进步的和谐关系被取消，并且过去的二十年技术政策发展共识的基础，开始瓦解，这不是偶然和由于文化批评的机制，而是自反性现代化的结果。”[^[11]]

贝克强调的是理解风险社会的关键是现代化的自我对抗（self-confrontation），简单地说就是“现代化或者工业化的发展结果反而反对现代化或者工业化本身”[^[12]]。正所谓反者道之动，现代化或者工业化的结果损害或者威胁工业化或者现代化本身。简言之贝克所说的自发性现代化是与现代化同步的一个过程，随着现代化的不断深入，科学地解释了神秘的宗教，人类认识和征服自然，现代预置对象逐渐消失。同时它的一些创造，消解和动摇第一次现代化的基础，造成不可控的毁灭性的全球风险，一些传统的工业社会的精神支柱，如民族主义，集体的社会组织，充分就业，传统的政治被国际化，个人主义，不充分就业，亚政治逐渐侵蚀、取代。

2.2风险社会的“风险”

贝克在上文“风险社会”中指出的“风险”，其所指可以看成是后工业时代的特定的风险。它不同于前现代社会的自然风险，如洪水，干旱，雷电，地震等自然灾害。这自然风险随着人类社会进入工业社会，随着人类防灾减灾能力的增强，这种自然风险不再是人类生存的重大威胁。对于人类而言，人类的工业活动反而成为危险的主要来源。但应当注意的是，贝克所指称的“风险社会”的“风险”并不是此处提到的来自工业活动的危险，而是来自自反性现代化的风险，主要是上文提到的科技进步带来的风险。这个风险一方面是科技本身的风险，另一方面是由于科技进步和广泛应用所带来的社会各个领域的风险，例如转基因、环境污染、新型食品添加剂等。贝克不仅将前现代社会的风险与工业社会的风险相区分，而且将自反性现代化社会的风险与工业社会的风险相区分。他指出“第一阶段是工业社会的风险，风险的前提是事故，如交通事故，商船，煤矿事故，失业等。事故发生在一个特定的地点和时间、人群中，所以后果可以在一定程度可以通过统计和计算进行说明，可以由保险公司的控制和处理的安全系统的方法做到这一点。第二阶段是后工业社会的风险，风险在这个阶段其爆发的时间，地点和对人群的危害是难以预料和控制，如化学，核灾难，生态和金融风险等”[^[13]]

简而言之，风险社会的风险是指科学技术自身的风险以及科技进步和广泛运用给社会各个领域的风险。有学者将这种风险概括为三个特征：“1.不确定性的科学。在一些情况下，满足新的技术，新的活动，风险是一种未来行为的后果，以及未来行为后果本来就无法预知，这就造成了科学的不确定性。2.不确定的行为。风险的性质和结果通常取决于人的行为，所以风险来源于人不确定的行为。3.风险是否可接受依赖于文化和技术风险的环境(cultural context)，体现了社会个体受到攻击的一面(social vulnerability)。”[^[14]]可见风险社会中的风险不仅有着其科技本身不确定性，同时风险的接受还受限于人们的风险感知。