摘 要

近些年，婚姻忠诚协议作为一种保障婚姻关系的协议类型引起了学界的讨论，然而，因其未被法律所规定，其效力一直受到质疑。究竟婚姻忠诚协议究竟是否有效？什么样的婚姻忠诚协议是有效的？涉及人身性的协议真的可以进行约定吗？实践中的婚姻忠诚协议要如何规定才能保证它的有效性？这些问题困扰着学界与实务界。因此，本文将从婚姻忠诚协议的范围出发，结合国内外的观点以及实践中的问题，分种类的探讨婚姻忠诚协议的效力，致力于解决关于婚姻忠诚协议的种种难题。

关键词：婚姻忠诚协议；效力；夫妻忠实义务

目录

第一章 绪论 1

第二章 婚姻忠诚协议的概念及范围 2

2.1 婚姻忠诚协议的概念 2

2.2 婚姻忠诚协议的范围 4

第三章 婚姻忠诚协议效力的学说 6

3.1 无效说 6

3.2 有效说 6

3.3 本文观点 7

第四章 婚姻忠诚协议有效性的实务问题 8

4.1 婚姻忠诚协议纠纷是否属于法院的受案范围 8

4.2 婚姻忠诚协议的履行是否必须以夫妻离婚为前提 9

4.3 违反夫妻忠实义务的认定 9

4.4 婚姻忠诚协议能否与离婚损害赔偿条款并列使用 10

4.5 婚姻忠诚协议对于赔偿数额约定过高时应如何确定赔偿金额 11

第五章 婚姻忠诚协议有效性的未来发展方向 11

5.1 将婚姻忠诚协议的效力明确化 11

5.2 允许公证机关对于婚姻忠诚协议进行公证 12

5.3 完善举证责任以及取证途径 12

结语 12

参考文献 12

第一章 绪论

近年来，随着社会水平的不断进步，人们的价值观渐渐多元化，夫妻伴侣之间存在的诱惑也日益增多，导致了夫妻之间信任感的下降，人们对于婚姻生活愈发失去信心。数据显示，自2013年起，我国结婚率已经连续五年下降，从9.9%降至7.2%，与此同时，离婚率却在一直攀升，截至2019年末，人们的离婚率达到了43.9%，这正是人们对婚姻生活渐渐失去信心的一种体现。而在人们缺乏婚姻生活的勇气的情况下，催生了一种新的形式的合同——婚姻忠诚协议，它以法律为手段，为没有信心的伴侣提供保障。然而，这种合同没有经过法律的明确规定，也不存在明确的指导案例，在实践上存在种种问题，特别是对其效力的有无常常存在争议。国内外对于婚姻忠诚协议的研究十分之多，特别是国内，存在各种各样关于婚姻忠诚协议是否有效以及不同的婚姻忠诚协议效力如何判断等方面的研究。

本文首先将对婚姻忠诚协议做一个介绍，分类型的探讨婚姻忠诚协议；然后对当前学界的各种观点做一个陈列，并详细说明自己的观点及理由；再然后，提出婚姻忠诚协议有效性有关的实务问题并且对问题进行分析；最后，展望婚姻忠诚协议有效性在法律中的发展方向。

1. 婚姻忠诚协议的概念及范围

2.1 婚姻忠诚协议的概念

婚姻忠诚协议，又称夫妻忠实协议，即夫妻中如有婚外情或婚外性行为违反夫妻的忠实义务而达成的“保证协议”、“婚外情赔偿协议”、“离婚赔偿协议”、“忠实协议”、“空床协议”等类型的协议。婚姻忠诚协议的核心是夫妻双方约定不得违反夫妻之间的忠实义务，并且约定以变更夫妻的人身权利或财产权利为内容的违约责任，其目的是惩罚婚姻中的过错方，维系夫妻双方健康稳定婚姻关系。

2.1.1 婚姻忠诚协议的生活理解

从现实角度出发来看，婚姻忠诚义务没有出现在法律明文规定之中，也就是说，它目前还不是一个专业的法律词汇，正因如此，有的学者甚至认为婚姻忠诚协议不过是因其内容而起的名字，没有任何的法律效力，仅仅只是一种“表态”。然而，没有法律明文规定并不意味着它是错误的，恰恰相反，法无明文规定即自由，在这种协议不违法法律规定以及公序良俗等法律原则时，它就是自由的。

此类协议事实上就是存在婚姻关系的双方为了维护婚姻的稳定，约定相互约束彼此而通过自由协商的方式签订的关于夫妻相互忠诚的协议。该协议通常会约定夫妻双方在婚内禁止“婚外情”，一方违反此约定就要承担包含离婚以及夫妻共同财产不分或者少分的代价。由此可见，“婚姻忠诚协议”的生活理解即夫妻双方自愿以书面形式确认，双方在婚姻存续期间互相忠实，不应有婚外性行为的约定，若是一方违背此约定，则应承担协议约定的不利后果。

2.1.2 婚姻忠诚协议的法律界定

像上文中提到的一样，婚姻忠诚协议这一概念并没有在法律中被明确的定义，然而在国内适用的《婚姻法》中，仍然还是涉及到了婚姻生活中夫妻双方应当遵守的义务，比如互相忠实的义务、互相尊重、互相帮助共同维护和谐的家庭生活的义务，由法律中的这些规定也可看出，法律所保护的内容也包括了夫妻之间应当相互忠诚。

一、法律是否要规定婚姻忠诚协议引起争议

婚姻忠诚协议的虽然并没有在法律中被规定，但在起草《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国婚姻法gt;若干问题的解释（三）》^[1]时讨论过关于忠实义务的问题，并且曾经多次提出要对婚姻忠诚协议进行规定。最初的草案规定，只要忠诚协议是双方自愿签订并且不违反法律规定的，法院应当支持。后来，起草人的态度发生逆转，规定变为，法院对这类协议不予受理、已经受理的应该驳回起诉。最后的结果则是，这一条被删除，最高法对于婚姻忠诚协议不表达自己的观点。造成最高法对婚姻忠诚协议态度反复的原因主要有以下三点：第一，社会的后果难以预测。因为按照中国婚姻法的精神，卖淫和嫖娼同样违反了夫妻之间的忠实义务的，假如允许当事人对其直接起诉，法院的工作量将大到无法想象。第二，可执行方面存在疑问。对于司法机关来说，要考量是否承认婚姻忠诚协议的效力，还有一个十分重要的因素，那就是协议的内容是否可以执行，现实中婚姻忠诚协议的内容五花八门，这让最高法很难下一个定论。第三，理论上以及实务上的争论颇多。理论上的争议和实践中的复杂的情形使得最高法对这一领域最终选择保持沉默，毕竟“法律是惩罚性的，不可以轻易动用”，处理婚姻忠诚协议同样也需要把握好道德与法律的界限。

二、法律与道德的重合提供了理论基础

表面上来看，法律是法律，道德是道德，两者应当是分开的，然而，两者的目的相同，都为调整人们行为，只不过是方式与手段不同，一个通过约束内心调整人们的行为，一个通过外在的守则调整人们的行为。在现实层面上，两者有时是互相交织的，不存在说无道德的法律，也不存在不遵循法律的道德。再具体到婚姻中的忠实义务，不能简单将其划分为法律或道德领域。从法律层面上讲，夫妻忠诚协议作为婚姻关系的这一主合同的从合同，忠实义务即婚姻关系这一主合同的法定义务之一；从道德层面上讲，我国规定的一夫一妻制度也间接的反映了夫妻之间应当保持忠诚。因此，法律与道德的合作统一为忠实义务的问题提供了相应的理论基础，更有助于处理实践中的相关问题。

三、《婚姻法》第四条为忠实义务的法定性提供实体法支撑

我国《婚姻法》第四条规定了“夫妻应当互相忠实、互相尊重”。如果说上文谈到的法律与道德的重合是为忠实义务提供理论基础，婚姻法中明确说明的夫妻应当互相忠实就是为忠实义务提供了实体法的支撑。即使忠实义务属于法律原则不能够直接适用，但其法律性的存在使得其与其他条款可以结合进行适用。

四、忠实义务法定性符合婚姻法之立法精神