摘 要

一种制度是伴随着问题的出现和解决而发展的。案例指导制度是我国在坚持依法治国道路上的创新之举，在实践中对案件的认定与审判起着积极的引导作用。但是，在案例指导制度的实践中，法官不适用指导性案例或不明确适用指导性案例的情况较为严重、指导性案例数量少，影响小的问题也有很多、指导性案例存在效力困境以及指导性案例退出机制不健全等也是其较为严重的问题，这些问题制约着案例指导制度的发展。而要解决我国案例指导制度现存的问题就必须对其内容有一个深度的了解，从案例指导制度的来源到案例指导制度未来的发展方向进行把握，仔细分析案例指导制度的问题，提出解决方法，让案例指导制度真正成为消除法律规则的分歧，维护裁判尊严与效力的良器。

关键词：案例指导制度；指导性案例；典型案例；参考性案例。

Abstract

A system develops with the emergence and resolution of problems. The case guidance system is an innovation in China's adherence to the rule of law, which plays a positive guiding role in the identification and trial of cases in practice. However, there are many problems in the case guidance system in practice, such as the judge's inapplication or unclear application of guidance cases, the small number of guidance cases, the small impact, the effectiveness dilemma of guidance cases, and the imperfect content of case guidance system, which seriously restrict the development of the case guidance system. To solve the problem of existing case guidance system in China must be to have a deep understanding of its content, from the source of the case guidance system to the master of the future development direction of the case guidance system, a careful analysis of the case guidance system, puts forward the solution, let the case guidance system truly become a good tool to eliminate the differences in legal rules and maintain the effectiveness of the judgment.

Key Words：The case guidance system;The guiding cases;The typical case;The reference case.

第1章 绪论

1.1 研究的背景、目的和意义

目前，案例指导制度还处于初步的发展阶段。从《最高人民法院公报》上看，最高人民法院发布的指导性案例，多为具有代表性的案件或者是在国内外有重大影响的新案件。另外，刊登在《最高人民检察院公报》上的，最高人民检察院近些年发布的指导性案例多为虚假诉讼、正当防卫、公益诉讼及行政案件，这些多为实践中较为尖锐，引起社会强烈共鸣和证据难以认定或认定困难的案件。2020年是全面建成小康社会的决胜时刻。要想维护国家长治久安，以全面建成小康社会，必须要坚持依法治国，而案例指导制度则是推进依法治国的关键决措。在当下研究“我国案例指导制度的反思与完善”这一课题是因为案例指导制度在我国已经延续良久，为了更好地推进案例指导制度，我们应以认真严谨的态度对待案例指导制度存在的问题，探索案例指导制度的发展道路，解决案例指导制度存在的弊端，另外，也需要对案例指导制度进行深层次的研究，用理论推动并引领实践的发展。

指导性案例的出现使相类似的案件能够有较为统一的审判结果，相类似的案件能够有较为相同的认定，能够更好地体现司法公正并提高司法效率。在我国法院审判案件有一定的自主裁量权，不同的法官对同一事项也会有不同的认定，所以在一定程度上造成了同案不同判，同案有的被作了有罪判决而有的作了无罪判决，会降低司法威信，且使公众在知晓这些相同的案件有不同结果时会对司法公正产生怀疑，不利于提高全民的守法意识，也不利于依法治国的推进。案例指导制度通过发现、公布、传播那些具有独特价值的裁判的独特启发和规范作用，使下级人民法院对类似案件作出相同判决。虽然案例指导制度有其优点，但也有像法官不适用或不明确适用指导性案例等问题。所以说研究“我国案例指导制度的反思与完善”这一课题十分有必要。

1.2 国内外研究现状

判例以遵循先例为核心，其和大陆法系的制定法一样，属于英美法系的正式法律渊源，直接影响法官的审判，但即使在大陆法系国家，判例也有一定程度的约束力，判例有较强的与时俱进能力能弥补成文法的滞后性，有利于维护法律的统一性与权威性。国外对案例指导制度的研究多集中于对案例指导制度的历史由来、面临的挑战以及案例指导制度与英美法系判例的对比性认识，Mark Jia在他的文章《Chinese common law?Guiding Cases and Judicial Reform》中指出现有指导性案例的作用十分有限，同时案例指导制度是否会改变法院和其他法律、政策制定者之间的平衡也需要不断探索，总之中国新构建的案例指导制度引起了巨大的关注和较为正面的回应，但仍存在很多挑战^[1]。

而国内对案例指导制度的研究主流是对案例指导制度的效力和现存问题的研究。如：雷磊在《指导性案例法源地位再反思》一文中详细论述了法源的构造以及指导性案例的准法源地位^[2]，陈福才和何健在《我国案例指导制度的检视与完善》中也提到指导性案例具有事实上的拘束力^[3]属于“准法源”。同时研究案例指导制度多在于对指导性案例问题的研究，如《指导性案例的隐性适用及其矫正》一文中提到的指导性案例隐性适用问题^[4]、《论我国案例指导制度的完善》中提到的指导性案例实践适用率低^[5]以及《指导性案例退出机制初探》中论述指导性案例的废止程序不完善等问题^[6]。国内研究案例指导制度的学者在一定程度上都承认案例指导制度是我国社会主义法治的创新，也有利于同案同判维护司法公正以及提高司法效率，节约司法成本。

同时国内学者在研究案例指导制度时，总会提到判例法的优点，具体为：在判例法中，下级法院审判案件以上级法院的判决为模范，制定同一模式的裁判文书，致使不同法院之间法律规则的趋同，判例法顾名思义以判例为主要内容，上级法院所做的判决，下级法院一般需要遵循，不得违背，除非下级法院法官审理的案件与先前判决在实质性事实上存在区别，下级法院的法官才能避开先例，自由裁判，这样的做法使同一类型案件的裁判规则趋同，有利于维护司法公正和法院的司法权威^[7]。同时判例制度要求法官有较高的司法水平，判例法又称“法官造法”法官作出的判决直接上升为法律，这就要求作出裁判的法官有较高的法律水平，这样的判例才能影响久远，同时法官有较高的司法水平也是判例制度发展所必备的，没有较高的司法水平，就无法很好的审理案件，将普通裁判上升为法律水准。此外，判例法也会提升法官的司法水平，一种好的法律制度能得到法官的衷心拥护，法官想要发展判例法，将其永远作为自己国家的法律制度，自身就会更严格要求自己，提高司法审判水平。案例指导制度建立至今也不过才十年，与发展了几百年的判例制度相比，还不够成熟，案例指导制度的发展，可以适当借鉴判例制度。

1.3研究内容与预期目标

本文研究的主要内容是从案例指导制度的现状出发，探寻指导性案例的功能、价值与其在实践中的适用情况，同时清楚地的认知到指导性案例存在数量较少、影响较小等各种问题，挖掘出现这些问题的成因，在对案例指导制度有了深度了解后，结合方法的可行性提出相对应的解决方案，谋求案例指导制度的发展。实现发现案例指导制度的问题，提出案例指导制度问题解决方案的预期目标，提高解决问题的能力，用理论推动实践，但研究案例指导制度的最终目的还是推动实践中案例指导制度的发展。

第2章 我国案例指导制度的现状

指导性案例是案例指导制度的核心，其是指经过最高人民法院审判委员会讨论决定，为今后处理案件所提供的参照，经《最高人民法院公报》等官方渠道公告发布后，为下级人民法院法官所广知，使相同案件有相同审判的判例。案例指导制度在我国正式确立之前有着一段相对曲折的探索过程，在上个世纪五十年代，最高人民法院就已经开始尝试运用案例指导审判工作以应对新中国成立初期法制不健全、法律法规较少难以维护社会稳定等问题，然后在上个世纪八十年代初，最高人民法院尝试通过用案例教育人们遵守法律，开创我国用案例解释法律的先河，至上个世纪八十年代后期中国开始改革开放，法律制度逐渐完善，明确了选择案例的标准、来源与程序，使案例指导制度走入规范化轨道。最后于2010年随着《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的颁布，案例指导制度正式在我国确立。

2.1 案例指导制度的主要内容

指导性案例是案例指导制度的基础，指导性案例是普通裁判的上升，其主要以推荐的形式产生。推荐的主体共有四个：（1）最高人民法院，最高人民法院将生效裁判推荐上升为指导性案例有两种情形，一种是最高人民法院可以就自己作出的裁判向案例指导工作办公室推荐，这主要是主管审判事宜部门的工作，另一种是最高人民法院可以就下级人民法院所作出的裁判向案例指导工作办公室进行推荐，这是因为法院系统内部存在最高人民法院监督、指导下级人民法院工作的关系。（2）高级人民法院，高级人民法院推荐本辖区内有较高司法水平的裁判，高级人民法院在法院系统内部的地位，是仅低于最高人民法院，其能够与最高院的案例指导办公室进行正常的审判业务的往来。但其推荐符合条件的裁判时，应当经本院审判委员会讨论决定，是否推荐普通裁判上升为指导性案例的权力在高级人民法院审判委员手中。（3）中级人民法院和基层人民法院，其推荐的程序与高级人民法院相似，在推荐本辖区内符合条件的生效裁判前，须经本院审判委员会讨论决定。此外由于我国中级人民法院和基层人民法院数量较多，法官司法水平参差不齐，所以其不能直接与最高人民法院案例指导工作办公室相沟通，而是需要通过层报程序，逐级层报给最高人民法院。（4）关心人民法院审判工作的社会各界人士，这部分关心人民法院审判的人，在一定程度代表着良好的道德，虽然他们不一定有较高的法律素养，但基于他们的生活阅历和自己的良知，能够判断普通的裁判是否符合人民心声，是否符合人民利益，所以在他们认为法院作出的裁判是某一类型案件的最优裁判时，有两个地方可以推荐，即作出裁判的人民法院和最高人民法院案例指导办公室。各级人民法院推荐的裁判，是否可以上升为指导性案例，最终的决定权在最高人民法院审判委员会，在其作出决定后，通过官方正式渠道公布以后，该生效裁判便上升为指导性案例，能够为今后法官所引述了。

《lt;最高人民法院关于案例指导工作的规定gt;实施细则》中，对指导性案例的地位或者说效力进行了一定程度上的确认，法官在处理案件时，对于那些类似于指导性案例的案件，其所做的裁判应当参照指导性案例，按照指导性案例所确定的裁判要点进行审判工作，并应该在裁判文书中写出指导性案例为其裁判理由。除了发布指导性案例之外，作为我国最高司法机关的最高人民法院，还会发布其他案例去指导下级法院的审判工作，而这些案例与指导性案例相比效力层级还是比较低的，因为在指导性案例的适用方面，最高人民法院用了“应当”一词，在我国法律含义里面“应当”代表着“必须”，即在实务中，法官遇到与指导性案例相类似的案件，是必须参照指导性案例作出裁判的。总之，指导性案例的地位还是比较高的，如果实践中法官能适用指导性案例，落实案例指导制度，其还是可以发挥较大的指导作用的，同时这也意味着，指导性案例的效力层级处在较高的位置。

2.2 案例指导制度的功能与价值

法律实质上是一种社会规范，规范作用是法律最基本也是最重要的作用，指导性案例具有法律属性，其规范作用通过指导功能、教育功能、预测功能和演示功能来实现^[8]。一是指导功能，案例指导制度最主要的功能就是指导，其被创设出来就是为了解决，相同案件不同裁判所激起的社会矛盾，而成为指导性案例的裁判多为在国内外产生重要影响的案件和在某一类型案件中较为典型的案件，这些裁判是同一种类型案件经常出现的情况或者是新类型的问题，上升为指导性案例之后能够对今后出现相类似案件的审判起到很好的指导作用，给法官作出判决提供一种参照。二是教育功能，指导性案例是具体发生、并已经作出能够让大多数人接受的裁判，与法律相比更加生动、形象，人们也更容易理解和接受其中涉及法律所表达的含义，通过案例可以教育人们遵守法律。三是预测功能，通过指导性案例里面具体的案情，人们可以更清楚知道自己的行为是否违反法律，违反法律之后需要承担何种后果，如最高人民检察院发布的第十二批指导性案例中的“于海明正当防卫案”对实践中的正当防卫的认定标准进行规范，至此人们今后在面对不法侵害时，对如何正当防卫、如何把握正当防卫的度就能有一个较为清晰的认知，而不法侵害人也就不能放肆实施不法侵害活动，可以很好的引导人们遵守法律。四是演示功能，指导性案例在某种程度上代表着我国最高的司法水平，这意味着公布出来的指导性案例在当下是具有借鉴意义的，而成为指导性案例的裁判的处理方式与程序对今后相类似案件起到一种示范作用，也可以说是对今后相类似案件的处理进行演示，使法官依照指导性案例办事，提高司法权威性。

案例指导制度能在我国生根发芽，并逐渐发展是因为其具有独特的价值，这种价值是法律、法规所不具有的，其价值具体如下：（1）指导性案例可以弥补成文法的不足。我国是成文法国家，制定法是国家正式的法律渊源，而法律具有滞后性、修改周期长等缺陷，不能及时应对新型案件的出现，这就导致法官在审判新型案件时无法律可依据，而指导性案例的出现可以很好的应对这种问题，法官对新型案件作出裁判后，通过一系列程序上升为指导性案例，以后再出现此类案件，只需按指导性案例的方式解决此类问题即可，同时也有了足够时间去完善法律。（2）统一相类似案件的处理规则。指导性案例出现的初衷是为了实现“同案同判”，而统一相类似案件的处理规则可以更好地实现这个目的。案件处理规则的统一意味着不同的法官在面对相类似案件时，能得出较为一致的结论，或者说是在处理相类似案件时，不同法官作出的裁判相同，能够更好地实现司法公正。（3）提升法官处理案件的水平。现有的指导性案例是通过一层层程序遴选出来的，而且只有最高人民法院审判委员会有权力将普通裁判上升为指导性案例。这意味着在某种程度上指导性案例代表了中国最高的司法水平，参照指导性案例处理案件，提高了所作出裁判的水平，同时，法官适用指导性案例之前会对指导性案例进行一个深入的学习，久而久之，能提升法官适用法律的能力，并提升法官处理案件的水平。（4）有利于推进依法治国，弘扬社会主义法治精神。案例指导制度是我国坚持依法治国道路上的创新之举，体现出中国特色社会主义法治体系的强大生命力与巨大的发展潜力，增强制度自信的同时，深入司法实践，推动依法治国道路向前推进。而且指导性案例具有教育功能和预测功能，两种功能共同发力能引导人们尊重法律、遵守法律，内心对法律存有敬畏尊重之心，能更好的遵守法律，并营造尊法、守法、用法的良好氛围，弘扬社会主义法治精神，实现真正的司法公正。