摘 要

被称为“世界贸易组织皇冠上的明珠”的WTO争端解决机构在化解国际贸易争端和解释国际条约等问题上贡献出巨大的力量，对于世贸组织履行职能具有关键作用。但自奥巴马政府以来，美国就以上诉机构多项“体制性”问题为由，对上诉机构提出质疑，频频阻挠上诉机构新法官遴选程序的启动。2019年12月11日，上诉机构只剩一名法官在任。上诉机构的产生是WTO体制下争端解决日益司法化的体现，体现了国际法治的发展，客观上提高了WTO的公正性、权威性，对解决国际贸易争端具有重要影响。但上诉机构也由于自成立时所存在的固有缺陷招致了不少争议，本文主要从美国对于上诉机构的指责着手，对WTO面临的危机和解决出路进行研究，一方面能更加客观地了解到美国对于上诉机构的控诉出于什么角度，其指责是否站在公正的立场上，另一方面能了解到WTO各成员对于目前上诉机构面临的困境提出的一些建设性方案，从中提取出适于我国采取的途径。不仅是要打破美国企图通过对WTO上诉机构施压实现贸易利己的设想，促进多边贸易体系的发展，使得国际贸易顺利进行，同时也捍卫了中国在多边贸易体制中的利益。并且通过对WTO其他成员国的改革意见进行综合分析的基础上，提出中国在这种情况下可采取的措施手段。

关键词：上诉机构 改革 困境 解决方案

Abstract

The WTO dispute settlement body, known as the "jewel in the crown of the World Trade Organization", has contributed greatly to the resolution of international trade disputes and the interpretation of international treaties, which plays a key role in the performance of its functions. Since the Obama administration, however, the United States has challenged the Appellate Body on the grounds of a number of "institutional" issues, frequently blocking the start of the selection process for new judges of the Appellate Body. As at 11 December 2019, only one judge remains in office in the Appellate Body. The emergence of the appellate body is the embodiment of the increasingly judicial ization of dispute settlement under the WTO system, which reflects the development of the international rule of law, objectively improves the fairness and authority of the WTO, and has an important influence on the settlement of international trade disputes. But the appellate body also because of the inherent defects since its establishment has caused a lot of controversy, this article mainly from the United States on the appellate body's accusations, the WTO facing the crisis and the solution to the way out of the study, on the one hand, can more objectively understand the United States on the appellate body's complaint sifted from what point of view, whether its accusations stand in a fair position, on the other hand, can understand the WTO members for the current appellate body facing the plight of some constructive programs, from which to extract the appropriate way for China. It is not only necessary to break the american idea of realizing trade self-interest through pressure on the WTO appellate body, to promote the development of the multilateral trading system, and to make international trade run smoothly, but also to safeguard China's interests in the multilateral trading system. And on the basis of a comprehensive analysis of the reform opinions of other WTO member countries, the measures that China can take under such circumstances are put forward.

Key Words：Appellate body Reform Dilemma Solution

目 录

第1章 引言 1

第2章 WTO上诉机构面临的困境以及原因 1

2.1 WTO上诉机构面临的困境 1

2.2 WTO 上诉机构危机之原因 2

2.2.1 WTO上诉机构体系亟待完善 2

2.2.2 全球经济力量的变化 3

第3章 美国对上诉机构的批评 3

3.1 上诉机构成员审理期限超越规定 4

3.2 上诉机构成员离任后仍参与案件审理 4

3.3 上诉机构在审理案件时“越权”造法 4

第4章 WTO其他成员提出的改革建议评析 5

4.1 修订“协商一致”规则，激活成员投票选任成员机制 5

4.2 为离任上诉机构成员制定过渡规则 5

4.3 扩大上诉机构的事实审查权 6

4.4 推动以仲裁解决贸易争端 6

4.5 对WTO其他成员提出的改革建议评析 7

第5章 中国面对上诉机构危机改革的立场和应对之策 8

第6章 结语 9

引言

自奥巴马政府以来，美国就常以上诉机构的体制设置不合理等为由，多次动用一票否决权阻挠着上诉机构新法官遴选程序的启动。直到去年12月11日，上诉机构只剩余一名法官在任。而根据世贸组织的规定，任何一起贸易争端案件的处理，都须由三名法官联合审理并作出裁决。因此，上诉机构由于法官人数低于最低限度而无法履行受理任何新案件的职责，被迫停摆。这不仅导致诸多起诉于WTO上诉机构的案件积压，无法得到解决，也严重损害了多边贸易体制的权威性和有效性。不少国内外学者对于上诉机构现行运行机制发表了各自的看法，在“美国不锈钢案(墨西哥)”中，美国指出上诉机构超越了DSU的权限，部分美国学者在其国家的立场上也认为主要是由于WTO上诉机构违反DSU规则，在审理案件时对于美国存在着明显的不公且损害到了美国在贸易上的利益。但纵观WTO上诉机构处理的美国与其他国家的贸易摩擦纠纷中，可以看出这种批评是选择性的批评。而WTO其他国家的成员则纷纷对这种说法持反对意见，并且指出了上诉机构改革的紧迫性，也提出机构停摆的主要原因是因为美国意欲推行单边贸易主义，阻碍上诉机构功能的正常运行。不可否认，无论从哪种立场上，我们都能够看出美国对于WTO的不良企图，其试图通过贸易机构来为自己获取利益，当利益无法实现时，就让整个争端解决机制瘫痪，无法做出不利于美国的裁决。

WTO上诉机构是给予当事国第二次法律救济的机构，在国际贸易愈发繁荣发展的今天，由于其本身制度存在的缺陷，国际贸易争端案件数量的增多，致使这个机构所存在的问题越发突出。尤其是近期美国贸易代表办公室发布了针对世贸组织上诉机构的全面报告，指出该机构不断挑战着世贸组织规则。所以本文首先会对上诉机构面临的危机以及原因进行简单地探索分析，指出美国对上诉机构的指责以及WTO其他成员国对这些指责提出的预设性方案，探求中国能够从中寻求的有利措施。

WTO上诉机构面临的困境以及原因

WTO上诉机构面临的困境

自WTO成立以来，上诉机构作为该组织争端解决机制的核心组成部分，在处理争端和维护多边贸易体制的权威性方面有着无可取代的作用。在过去20多年里，随着国际贸易的发展，经济全球化趋势增强，WTO所发挥的作用也日益增强，职能不断完善，规模不断扩大，机构也在不断发展，以满足日益复杂的国际贸易形式。成员之间为了国际贸易交流的需要，也形成了很强的成员共识，其中包括了WTO成员之间不断完善世贸组织规则，促进国际贸易的交流。世界贸易组织成员由最初的关贸总协定发展而来，发展到现在，世贸组织成员数量已经达到164个，贸易总量占国际贸易98%以上。然而，随着世界范围内区域贸易发展势头猛进，保护主义、单边主义抬头，世贸组织也面临着巨大的压力。上诉机构的危机肇始于2016年，当时美国明确地表达反对任期即将届满的张胜和连任的意愿，指出该成员没有能够很好地履行作为上诉机构成员的职责。不仅如此，美国还认为不仅是这名成员，上诉机构在处理一些案件时，都存在着或多或少的程序性方面的问题。在特朗普政府上台之后，美国就以上诉机构审理案件时存在不公，不按照程序性规则审理案件，经常超出审理权限为由阻止选举。而有两名上诉机构成员，一名印度籍和一名美国籍的成员在审理完可以说是上诉机构最后一项案件之后也离任，而现在只留下一名今年也要任期届满的成员还在任，但其存在也没有什么价值。因为按照规定已经少于上诉机构可以开庭的人数，其存在更显讽刺，上诉机构目前成为了一个摆设。

美国对于世界贸易组织可谓是“积怨颇深”，从小布什政府时期就已经存在了，而后奥巴马政府时期明确地对上诉机构提出过不满，阻止了两名WTO法官的连任。而随之上台的特朗普政府，这样的不满进一步扩大加剧，甚至一度想让美国退出世贸组织。根据WTO的《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）第17条的规定，争端解决机构应常设上诉机构，由7人组成，每人任期4 年，可连任一年，一旦有空缺，需要立即补足上诉机构的成员^[1]。目前的情况是，截止2019年12月10日，上诉机构只剩余一名成员，根本无法组成上诉庭来审理案件。而且，由于世贸组织协商一致的规则，美国滥用一票否决权，导致上诉机构成员的遴选程序迟迟无法开展，遴选工作备受阻挠。根据 WTO 的规定，上诉机构成员的遴选采用的是协商一致的规则，如果有一个国家反对，则不能继续推进^[2][1]。

WTO 上诉机构危机之原因

WTO上诉机构体系亟待完善··································································

上诉机构最初设立主要是专门处理专家组争端解决案件中的法律问题，不涉及到事实层面的审理。回顾历史可以发现，在上诉机构设立之初，DSB 便认为，这种经过专家组审理后，再请求上诉机构进行复审的案件数量应是少数的，因此其成员定位都是兼职而非专职的^[3][2]。 然而，这20多年以来，随着国际贸易体系的发展，上诉机构所处理的案件数量逐年增加。而上诉机构的成员由于选举程序设计特点，兼负数职，无法及时处理日渐增长的案件数量。这样导致的后果不仅是许多贸易争端无法及时得到解决，降低世贸组织的工作效率，而且还会使得成员产生超负荷的影响。按照现在上诉机构选任模式，首先成员国推举自己心仪的成员，再将这些成员的基本信息、优势交由负责遴选的机构来负责，其后遴选委员会依据这些提交上来的成员信息、推举意见再进行成员选择，如果成员国一致同意遴选委员会推选出来的成员，那么接下来由委员会将成员名单报送给争端解决机构，争端解决机构通过之后即才完成上诉机构成员的任命。根据 WT/DSB/1的规定，遴选委员会负责具体的上诉机构成员选任程序，上诉机构成员经过WYO各成员方推荐后，由DSB任命，其任命时要经过 WTO 总干事、DSB 主席、总理事会主席、货物贸易理事会主席、服务贸易理事会主席、知识产权理事会主席 6 人充分协商。但是由于这六人的协商过程不公开，我们无从得知他们的讨论过程，选择依据也不知如何。因此，一方面，由于成员兼职的特点，会导致成员数量远不能和案件数量相匹配，可能导致错误审理。另一方面，由于上诉机构成员的推选需各成员国协商一致通过，成员极有可能会为了自身利益滥用否决权，致使遴选程序无法进行下去，再加上推选上来的成员认定过程不公开，没有统一的协商标准，所以就很容易出现“暗箱操作”的情形，这种选拔程序仍然是不公平的。而且从这些年来上诉机构任命的成员国际来看，不排除会存在由于大国特权“另眼相看”的情形。

根据 DSU 第 17.6 和 17.13，上诉机构的审理内容被限定在——上诉方所提出的，专家组报告中所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释^[4]。这也就意味着上诉机构享有的是有限审查权，审查范围限于法律问题，不包括事实问题，并非全面审查权。这就很容易造成一些问题，DSU中并没有对法律问题和事实问题进行明确的划分，在审理过程中，法官可能还会对此产生争议，重新进行事实问题和法律问题的认定。而上诉机构对于所提交的专家组报告内容审查是有限的审查，那么对于没有限定在有限的部分中的问题与事实问题和法律问题的认定产生异议，由于法律的规定无力更改事实认定的结果。如果专家报告对于事实部分认定有误，那么上诉机构即使对认定错误进行了二次救济，而因为整个案件在专家报告上就已经存在事实评估错误，这种救济也是不全面不客观的。而当事国无法再进行上诉，这和上诉机构设立初衷背道而驰了。

全球经济力量的变化

自1947年在日内瓦签订了《关税与贸易总协定》(GATT)以来，世界多边贸易体制延续到现在已有70多年，推动着国际贸易的恢复和发展。到20世纪50至70年代，关贸总协定的出现使得国家之间的贸易壁垒逐渐减少，贸易争端能够在这些国际贸易规则下得到有效的解决，世界贸易进入到了一个飞速发展的新时期，世界贸易增长率相较以前增长了200多倍。乌拉圭回合谈判强化了多边贸易的管理体制，完善了服务贸易和货物的准入条件，建立了WTO，多边贸易体系进一步得到发展，而尤其美国作为GATT发起方也在乌拉圭谈判中获得很大的收益。然而近年来，国际贸易发展的势头不足，区域性贸易迅速发展，单边贸易不断抬头，再加上英国脱欧事件，多边贸易体制受到了很大的打击和威胁，让人们对于多边贸易体制开始产生怀疑。随着世界经济的发展扩大，各国家之间的利益需求不近相同，矛盾也日益增多，而多哈谈判始终未能取得进展，各国也倾向区域贸易协定的方式解决贸易争端，区域贸易势头凶猛。

况且由于近年来发展中国家的经济实力不断发展，新兴国家逐渐展露锋芒，世界经济格局发生了巨大的变化，不再简单的倾向于发达国家之间的力量此消彼长，因此威胁到了美国的“超级大国”地位。特别是2015年，中国积极共建“一带一路”建设，加强与沿岸国家的经济贸易来往、文化输出活动，为全球经济治理带来合作共赢的局面，极大地提高了我国的贸易地位。而由于中国经济的飞速崛起，美国越发针对在中国的进出口商品，频繁地对中国的进出口货物加大限制，发动中美贸易战，屡屡诉诸于世贸组织争端解决机构，利用世贸组织来使自己获得更多的贸易话语权。美国认为现行世贸组织规则（包括争端解决机制在内）有利于中国进行所谓的“不公平贸易行为”，减少了美国能够自由适用贸易救济措施的机会，使其难以有效挑战中国对国有企业的补贴等做法^[5][3]。而由于其“超级大国”实力逐渐下滑，为了维持其经济独尊的地位优势，其意欲通过阻挠上诉机构成员遴选程序的启动，以此加强其谈判筹码达到对其有利的改革目标，这是对多边贸易体制的挑战。

美国对上诉机构的批评

2017年以来，美国就指责上诉机构存在审理期限超越规定、越权造法、离任后仍然参与案件审理等问题，多次运用协商一致规则，不同意上诉机构新法官遴选程序的启动。特别是近年来WTO处理的美国与其他国家的贸易纠纷案件，美国认为上诉机构的处理结果对美国存在不公平，世贸组织处理案件明显对维护其他国家利益有倾向性，极大地损害了美国利益，需要对世贸组织规则以及上诉机构进行改革，来保证美国在国际贸易中的有利地位。

上诉机构成员审理期限超越规定

根据《谅解》的规定，上诉机构审理案件的期限为60天，出现特殊情形时能将审理期限延长至90天。根据案件的平均审理期限，上诉机构法官大约每年审理9个案子。据统计，在上诉机构做出的139份裁决报告中，从当事方通知上诉决定之日起到上诉机构发布报告的平均时间是118天，其中有７０份报告超出《谅解》规定的90天审理期限^[6][4]。但是我们可以很直观地感受到，随着经济全球化的发展以及经济贸易摩擦的加剧，世贸组织所要处理的案件越来越多，国家之间的贸易案件也交由WTO处理的越来越多。作为解决上诉案件的机构成员分配不足，审理时间远远不能满足一个案件的处理时间。随着国际争端案件复杂程度在不断的加深，法官超负荷审理的状态只会更加的严重，这也造成了一个恶性循环，案件堆积得越来越多，法官处理得负担逐渐加重，导致案件只能延期审理，无法在规定的时间处理完成。在审理案件过程中，经常出现延长到90天案件仍未审结完毕。据此，美国批评上诉机构未遵循审限要求，不仅与《谅解》“迅速解决成员间贸易争端”的要求不符，还导致审限届满后报告效力的不确定性和透明度等问题^[7][5]。

上诉机构成员离任后仍参与案件审理

《谅解》第 17 条第一款规定，争端解决机构应常设上诉机构，上诉机构负责审理专家组案件的上诉，该机构应由7人组成，任何一个案件应由其中3 人任职，进行审理^[8]。这一条实际上规定了上诉机构成员的组成人数以及处理每一个案件的负责人员。根据《上诉审议工作程序》第15条的规定，已至届满期的成员要继续进行案件审理工作需要经过上诉机构授权之后并且还要通知争端解决机构才能继续进行。因此美国指出上诉机构成员离任之后就不再属于上诉机构成员，却仍然参与着案件审理，没有经过上诉机构授权处理未决案件明显违反了WTO的程序性。事实上这种行为不符合法律有关人员组成的规定，这条规则不合理，会造成上诉机构成员“超期服役”的现象。

上诉机构在审理案件时“越权”造法

DSU第17条第6项规定：上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所做的法律解释^[9]。美国经常指责上诉机构处理案件时不遵守世贸组织的规则，对于专家组的意见进行不符合规则的认定和审查。在2004年时美国加州大学洛杉矶分校法学院斯坦伯格教授就对于美国学界对WTO争端解决机制呈现“司法能动主义”倾向，特别是上诉机构“司法造法性”裁决的批评，他提出对于WTO争端解决的分析和评价应考虑如何将上诉机构受制于国际法与政治以及宪政结构^[10][6]。而美国学界的部分学者对于这一理论似乎颇为推崇，多次运用在写作中，对于WTO上诉机构的“越权”行为大为不满。在美国汽油进口限制案，这是WTO成立后的第一个上诉案，专家小组对美国的汽油进口限制措施是否符合国民待遇例外原则进行了审查，按照规定，是否符合国民待遇例外原则要同时满足三个条件，而专家组审查之后觉得美国提出的与这些要求不完全符合，于是就驳回了美国的意见，其主要是不符合第一条的规则。随后，美国将这个案件上诉到上诉机构，而上诉机构对以上提出的三条都进行了审查确认，随后否决了美国的辩解。美国认为上诉机构对未经专家组审理的问题进行了认定，其实际效果就是创设事实的先例，超越了DSU赋予上诉机构的权限。

WTO其他成员提出的改革建议评析

欧盟联合韩国、中国、印度、加拿大、墨西哥、瑞士等11个WTO成员提出了WTO上诉机构改革方案，提交了关于争端解决上诉程序改革的联合提案，涉及到上诉机构的独立性、审理期限、解决上诉机构即将离任成员等问题^[11]。现任世贸组织争端解决机构主席、新西兰驻世贸组织大使戴维·沃克在世界贸易组织总理事会会议上提交了一份关于改进上诉机构运作的总理事会决议草案，该草案回应了美国此前针对上诉机构“体制性”问题的关注，并就美国提出的所谓上诉机构“越权裁决”“审理超期”和法官“超期服役”等问题提出解决办法^[12]。欧盟等成员积极推动上诉机构改革，决定采用多方临时上诉仲裁的决议。

修订“协商一致”规则，激活成员投票选任成员机制

DSU第2条第4款规定 :“争端解决机构在按照本谅解的规则与程序做出决定( take a decision) 时，应按协商一致的方式进行。”^[13]也就是说，上诉机构成员的选任须经过WTO成员的一致同意，如果有一票反对，则会导致该成员无法选任。这条规则一定程度上能够维持成员机制选拔的稳定性，但从另一方面来看，这条规则的最大弊端就是有些国家如果为了达到自己的目的，利用协商一致规则阻碍成员的选拔，致使上诉机构停止运作，不能正常地发挥作用。而目前的情况是，美国由于不能够在上诉机构这里得到“青睐”，对上诉机构存在不满，直接导致上诉机构遴选程序无法进行下去，上诉机构的成员只剩一名在任。所以，面对这种情形，WTO其他成员国纷纷提出了改革建议。

根据《WTO协定》第9条第1款的规定可知，上诉机构成员的选举按照GATT 1945所要求的协商一致程序进行^[14]，但是这一条规定了一种特殊情形，在无法通过协商一致达到效果时，可以对该争议事项采用投票制度。这条规则实际上就是在指出一个原则，一个例外。原则上采用协商一致规则，但是当协商一致规则无法适用或者适用时会出现僵局，启动投票制度是一种解决方式。

为离任上诉机构成员制定过渡规则

在2018年世贸组织总理事会会议上，中国、欧盟等14个WTO成员联合提交的一份提案中拿出了就美国指出的离任成员能否审理案件的应对举措，该份提案中建议可以修订DSU规则，为离任上诉机构成员制定过渡规则。根据法律的规定，离任成员如要继续处理未完成的案件需要得到上诉机构的授权且还要通知争端解决机构。按道理而言，上诉机构离任成员对于自己着手处理的案件具体情形和程序更为了解，如果经过程序审批，一来浪费司法资源，二来这条规则在实际应用上美国颇为诟病，因此宜修改为离任成员即使任期届满，也要将任期内的未决案件处理完成。

扩大上诉机构的事实审查权

上诉机构在处理案件过程中由于其审查范围受到美国的质疑，实际上，在上诉机构的设置以及案件处理中，法律问题和事实问题没有明确的界限。若要让上诉机构处理案件时更为公平，首先需要确定事实问题与法律问题之间的标准。如果上诉机构既审查法律问题也审查事实问题，无疑会增加案件的负担，从而降低诉讼效率，导致WTO争端解决机制不受推崇^[15][7]。但是在实践过程中，这种说法无疑也是很难操作的，因为上诉机构缺乏对事实的审查权，只能对法律问题进行处理，但在这一过程中它们忽略了重要的一点，上诉机构怎么认定这个问题是事实问题还是法律问题。因为法律没有一个具体的规定，上诉机构就不得不自己来进行区分，这变相地增加了工作量且当上诉机构的意见与专家组报告就事实问题产生分歧时也不能进行纠正。那么当上诉机构对涉及的事实认定问题做出解释时，就是违反了规则，超出了自己的权限范围，给了有些国家指摘的机会。从实际上讲，赋予上诉机构一定的事实审查权，既能够给由于专家组事实认定问题错误进行纠正的机会，也能够解决其他国家就上诉机构事实审查权限问题的指责。从法理上讲，上诉机构设立的一个重要目标就是保证诉讼公正，能对事实问题进行合理判定，也是该目标的重要组成部分^[16][8]。

推动以仲裁解决贸易争端

2019年10月份欧盟分别与加拿大和挪威提交了关于利用DSU第25条设立临时上诉仲裁机制的声明，声明中指出，如果上诉机构无法运行，那么可以将上诉仲裁作为上诉机制的替代性的解决措施。根据DSU的规定，磋商是WTO成员将贸易纠纷提交WTO争端解决机构的前提条件。磋商不成的，当事方提请专家组解决问题，或是协商约定以仲裁的方式化解贸易争端。由此可得出DSU第25条除了规定普通诉讼程序解决之外，还允许以仲裁手段作为处理国际贸易纠纷的措施。本是与专家组和上诉机构程序并行的贸易争端解决方式，这是该条设计的初衷或本来意图^[17][9]。根据DSU第25条第2款，除非DSU另有规定，则当事方达成一致意见是将争端事项诉诸仲裁解决的前提条件。^[18]这条规则与我国的仲裁规则类似，如果双方要启动仲裁程序，则须经过双方事先一致同意，即达成仲裁协议。如果上诉机构停止运作，利用《谅解》第２５条规定的仲裁解决世贸组织成员间的贸易争端不失为一种相对务实的选择^[19][10]。况且，仲裁程序的启动，是按照双方意思自治进行的，也就意味着，不需要争端解决机制的程序就可以进行，但是它要通知其他的成员。DSU规定了只要当事方意见达成一致，明确提交的争端处理事务，那么无论是涉及到法律还是事实问题都能够采用仲裁的方式解决。