论文总字数：28530字

摘 要

当今社会，国际贸易已成为各国对外交往的重要组成部分，最近，由于新型冠状病毒的爆发，各国政府都采取各种紧急举措，避免和减少疫情对于国际货物贸易的影响，其中关于履行障碍的认定又一次受到广泛关注和讨论。《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）作为在国际货物贸易中发挥重要作用的国际条约，对免责制度也有专门规定。众所周知，CISG第79条规定了免责条款，第（1）款使用“impediment”一词作为新的术语来解释豁免。本文对CISG第79条和国际条约中的其他相关概念进行了比较研究，分析了具体履行障碍的适用范围，总结了该条在国际法院和仲裁实践中适用的异同点，并提出了相应的建议，此外还通过对英美法系和大陆法系案件的分类整理，分析了在理论和实践上的不足，重点分析了我国法院和仲裁机构在处理与本文相关的案件时的一些做法，找出国内外实践的差异和优缺点，找出参考点，提出解决方案，使中国仲裁机构和法院为全球商事主体提供优质高效法律服务的能力不断提高，程度不断提高，国际化程度进一步提高。

关键词: 履行障碍 不可抗力 艰难情势 案例分析

Application of impediment to performance of CISG Article 79——

Case based empirical research

Abstract

In today's society, international trade has become an important part of foreign exchanges between countries, the general disputes in the sale of goods account for a large proportion, one of the most important concerns is the contract exemption system. Recently, due to the outbreak of the new coronavirus, governments have taken various emergency epidemic prevention measures, international commercial trade has been affected to varying degrees, and the ensuing international goods contract performance obstacles related disputes have also aroused the world's attention and heated discussion. The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG), as an international treaty that plays an important role in international trade in goods, also has specific provisions for the exemption regime. It is well known that article 79 of CISG provides for an exemption clause, and paragraph (1) uses the term "impediment" as a new term to explain the exemption. This paper makes a comparative study of CISG Article 79 and other related concepts in international treaties, analyzes the scope of application of specific obstacles to performance, analyzes and summarizes the similarities and differences applied by the article in the practice of international court and arbitration, and puts forward corresponding suggestions, and analyzes the shortcomings in theory and practice through the classification of common law and civil law cases, and focuses on some of the practices of our courts and arbitration institutions in dealing with the cases related to this article, and finds out some of the differences and advantages and disadvantages of domestic and foreign practice. To find reference points and propose solutions, so that Chinese arbitration institutions and courts for global commercial entities to continuously improve the degree of continuous improvement, the degree of internationalization to further improve.

Key words: Impediment; Force majeure; Hardship; Case study

目录

摘 要 I

Abstract II

一、CISG第79条第（1）款的概述 1

（一）第（1）款“障碍”的概念分析 1

1．未能履行是“由于”障碍（"due to" the impediment） 1

2．不可控制（Impediment beyond control） 1

3．不能被合理预见（Unforeseeability of the impediment） 2

4．不能被避免（Reasonably impossible to avoid） 2

5．不能克服障碍或者它的后果 2

二、 CISG第79条境外司法实践分析 4

（一）境外案例分析 4

1.履行义务的成本或商品价值的变化 4

2．要求免责的一方当事人不能控制的障碍要求 6

3．没有理由预期要求免责一方当事人在订立合同时能考虑到障碍的要求 7

4．没有理由预期要求免责一方当事人在订立合同时能避免或克服障碍的要求 10

三、CISG第79条履行障碍存在适用的问题成因 13

（一）文字表面意思模糊不清 13

（二）是否涵盖艰难情势条款存在很大的争论 14

（三）法院和学术界对于该条的解释很难确定适用情形 16

（四）司法实践的有意规避和随意使用 17

四、中国实践中存在的问题及完善建议 18

（一）中国实践中存在的问题 18

1. 法院适用CISG第79条的数量较少 18

2.对于规定模糊之处的借鉴较少 19

3.审判员和仲裁员对于CISG研究不够 19

（二）完善建议 19

结语 21

参考文献 22

致谢 26

一、CISG第79条第（1）款的概述

（一）第（1）款“障碍”的概念分析

CISG第79条第（1）款的法条原文是：“当事人对不履行义务不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”^[1]具体分为以下五个方面。

1．未能履行是“由于”障碍（"due to" the impediment）

该条件说明，对于买卖双方未履行合同约定的责任是由该履行障碍引起的，其中必须是要有因果关系，任何障碍以外的原因都不可以使用79条来免责。在此条款中，障碍的涵盖范围就成为值得我们讨论的非常重要的方面。CISG拒绝在现有条约和法律中使用已确立的概念，并以原来的方式提供自己的障碍性质和免责制度。但是，由于CISG第79条的障碍虽然是一个开创性的术语，但是它缺乏相关的补充解释，各国在实践的适用上存在很大的差异和主观性，甚至多次因其定义模糊，使本条的适用更加混乱，或者直接回避本条的适用，那么直接导致的就会是CISG第七十九条即将失去其意义。

2．不可控制（Impediment beyond control）

控制范围看似是一个很简单的要素，且很多案件中并没有具体针对于控制范围的论证和纠纷。但是在仍然有一些案件对于障碍的产生是否属于一方当事人的控制范围内提出了质疑。这里控制范围大小并没有相关的解释来说明，但是对于风险的控制范围的举证是建立在风险分配的基础上的。只有确定好风险负担的一方才能按照主体不同，使得法院和仲裁机构裁决时准确考虑到各方控制风险的能力和可能性等等。如果可以证明合同的风险已经通过合同中的贸易术语或者买卖双方相关的合意等等合理的分配完毕，那么之后的要素例如是否能提前被预见等等就无需考虑了。

某一特定化的义务究竟最终属于哪一方当事人需要通过范围控制来确定。一旦按在落入一方当事人的管控范围内，这时候这方当事人就当然需要承担证明责任。例如公司内的部门运行都是归于其本身来管理控制，一旦其中某一部门出现问题，该责任不会因为公司管理层人员的不知来免责，只能认为每个部门的行为当然的被认为在公司的控制范围内。

3．不能被合理预见（Unforeseeability of the impediment）

对于合理预见这个问题，很多案例展现出了较大的差异，笔者认为该差异主要是由于每个案件存在的特殊性和相对唯一性决定的。就好比每个时间段都是特殊和无法复制的，就拿2020年出现的全球性的一个疫情来说，在这个特殊时期，不同国家之间，贸易主体之间签订的条约也存在很大的不同。所以对于预见性的这一要素，首先，应当因地制宜。我们不能单单从主观上去判断一个事件的产生是否就是不能预见到的。例如提到火灾，洪水，地震等等自然灾害，我们都下意识的认为是不可以提前预见到的，但是事实是在很多地理位置不同的国家，对于他们来说这些自然灾害可能是较为平常和频繁发生的，这时候一方主张因为对于这些不能预见，就不能被认定为具有履行障碍了。其次，应当因时而变，每个案件都有一定的时代特殊性，有的是在战争频发的时间产生的，有些是在贸易争端和关税战愈演愈烈的国家甚至是国际背景下产生的，如果我们一刀切的认为这些看似无法被当事人所预见的情形，是非常不合理的。

4．不能被避免（Reasonably impossible to avoid）

对于避免主要是强调了买卖双方的一个主观能动性，既然已经出现了上述的情形，在可以有效避免损害结果发生之前，负有责任一方都应当尽力阻止，是否尽力不光取决于其主观因素，还有需要站在一个理性第三人的立场上来观察，如果确实符合无法通过用尽其权力有效避免，这样才能向最终构成履行障碍的认定更进一步。

5．不能克服障碍或者它的后果

这一要素主要强调了当事人在满足上述条件的履行障碍这一结果产生之后的一系列补救行为的重要性。如果前面的情况都已经满足，但是本可以免责一方因此就对于糟糕的情况消极放任坐视不管，这样仍然是不可以免责的。这一要素主要是将求对于合同的一种诚信原则和契约必守的体现，想要免责的当时人一方应当不遗余力的减少障碍所产生危害和补救其已经发生的损害结果，不到最后一个决不放弃对于损失的最小化减少。有些情况，即使他已经处于亏损或者不能达到营利等合同最初订立的目的时，仍然有义务去对于货物等进行救助，而是否尽力也需要法院站在一个理性第三人的立场上进行合理判断。不能过分减轻想要免责人的挽救程度，也不能过分加重来为难当事人。

CISG第79条境外司法实践分析

（一）境外案例分析^[2]

1.履行义务的成本或商品价值的变化

案例一：比利时高等法院于2006年6月9日裁判的国际钢管Scafom International 买卖合同纠纷案件中^[3]，荷兰的申请人BV公司和法国的被申请人SAS公司在2004年3月之前签订了一份买卖钢管的合同，按照合同规定，卖方应当向买方提供制作脚手架所需要的原材料钢材，但是在2004年3月24日，用于生产此类钢管的钢材成本有了大约70%的价格增长之后，卖方停止提供货物，并要求对货物的价格进行调整或者修改。但是该合同中，并没有包括修改价格的条款，买方也拒绝调整价格，从而卖方也拒绝进一步交货，双方进而产生纠纷。卖方明确表示除非价格进行调整，否则他是不愿意继续履行合同的。因为对于这个大幅度价格的增长，卖方在签约的时根本是无法预见和无法有效避免和阻止的，市场行情的不稳定，不可以预见到价格的涨幅如此之高，如果卖方仍然履约，这会对卖方产生严重的损害。对于卖方的主张，法院认为根据CISG第79条中对于“障碍”的认定，该案件中，上诉法官认为，这些无法预料商品价格上涨导致了严重的不平衡，在价格不变这一重要条件下继续履行合同是对于卖方极其不利的，所以最后最高法院驳回了原告的请求。

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