论文总字数：12189字

摘 要

近几年来，以网约车为代表的共享经济在我国发展得如火如荼，但是在繁荣的背后也存在诸如引发出租车司机群体性事件、恶性刑事案件等问题，需要加以规制。然而当前网约车的法律规制体系中存在一些合法性和合理性层面的缺陷亟待弥补，结合网约车的行业属性和法律结构，可以考虑推行政企混合规制、实验性规制等措施。

关键词 ：共享经济 网约车 法律规制

The perfection of domestic legal regulation for sharing economy——A case study on online car-hailing

Abstract

In recent years, the sharing economy represented by online car-hailing has been growing vigorously in China. However, behind the prosperity, there are also some problems, such as triggering mass incidents of taxi drivers and vicious criminal cases, which implies the necessity of regulation.Yet in the current legal regulation system of online car-hailing, there are some legitimacy and rationality defects that need to be remedied urgently. In consideration of the industry attribute and legal structure of online car-hailing, we may take counter measures such as hybrid regulation of government and enterprise，experimental regulation.

Key Words：Sharing economy；Online car-hailing；Legal regulation；

目录

中文

摘要 I

Abstract II

一、问题的提出 1

二、我国共享经济的立法现状——以网约车为例 1

（一）网约车行业的立法概况 2

（二）当前法律规制存在的主要问题 2

1、国务院412号令对《暂行办法》的授权存在合法性瑕疵 3

2、《暂行办法》的某些授权不合法 4

3、《暂行办法》规定的审批服务制度设计不合理 5

4、地方实施细则与多部上位法抵触 5

四、完善建议 7

（一）在法律或行政法规的层级中构建网约车规制框架 7

（二）推行政企混合规制，重视平台自我规制 8

1、对网约车实行数量限制与《暂行办法》立法目的不契合 8

2、网约车平台的自我规制具有独特优势 8

（三）推行实验性规制 10

1、对网约车的规制需要“鼓励创新，包容审慎”的态度 10

2、实验性规制方法契合对网约车规制的要求 10

3、网约车行业中的实验性规制策略 11

结语 12

参考文献 13

致谢 14

一、问题的提出

近些年来，以网约车为代表的共享经济^[1]在我国发展迅猛。国家信息中心分享经济研究中心发布的《中国共享经济发展年度报告2019》显示：2018年我国共享经济交易规模达到了29420亿元，参与人数约 7.6 亿人，参与提供服务者人数约 7500 万人，共享经济平台员工数量为 598 万人，共享经济领域的直接融资规模达到了1490亿元，其中交通出行领域融资规模位居前列为419亿元，尽管相比2017年呈现下降趋势，但不可否认依旧是相当惊人的体量[1]。

然而由于配套法律规范的缺失或不完善，共享经济繁荣的背后也潜藏着众多的社会问题。例如为了抵制专车，多地相继出现了大规模的出租车罢运事件^[2]。不可否认网约车与传统巡游出租车在商业模式上存在诸多差异，但两者实际上所提供的都是两地之间的客运服务。网约车的出现对巡游出租车行业造成了极大地冲击：一方面使得出租车牌照的价格大幅缩水[2]。另一方面又分流了消费者，抢占了市场份额，进而引发了出租车司机的不满。罢运事件无疑扰乱了正常的交通秩序，对社会稳定产生了恶劣的影响。实际上问题的症结在于如何实现网约车与巡游出租车错位经营以便满足公众差异化出行需求，维护城市客运市场秩序。这是需要规制者审慎考虑的。又如接连发生的两起滴滴顺风车乘客遇害事件，同样向规制者抛出一个问题，即如何在制度设计层面尽量避免此类恶性事件的出现。前述问题实际上映射出对共享经济进行法律规制的紧迫性和必要性。

二、我国共享经济的立法现状——以网约车为例

2017年7月3日，国家发改委等八部门印发了《关于促进分享经济发展的指导性文件》，文件明确在界定不同行业领域业态属性的基础上进行分类规制，构建多方参与的协同治理机制，并且还强调了有关消费者权益保护、保险政策、企业垄断、信息数据共享等重要问题。具体到网约车行业，我国在2016年通过《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）确认了网约车的合法身份，填补了我国在网约车规制方面的法律空白，同时各地也相继出台了相应的地方实施细则。

（一）网约车行业的立法概况

目前我国网约车规制框架主要由部门规章、地方政府规章和地方规范性文件三个层级构成。其中截止目前部门规章有三个，地方政府规章和地方规范性文件247个^[3]。

《暂行办法》的出台，为全国各地执法部门执法提供了法律依据，基本结束了网约车行业监管无法可依的尴尬局面，同时也初步构建了网约车规制的基本框架，明确了网约车的概念，针对平台、驾驶员和车辆设立了三种行政许可事项^[4]。《网络预约出租汽车监管信息交互平台运行管理办法》和《出租汽车服务质量信誉考核办法》则分别对网约车运营数据传输的时点和质量以及考核指标做出了规定。地方实施细则根据《暂行办法》的授权（实际上此种授权存在较大的合法性瑕疵），结合本地实际情况对网约车辆和驾驶员准入条件部分进行了不同程度的发挥，例如新增对网约车驾驶员户籍、车辆价格的限制，提出先行赔付制度等。

（二）当前法律规制存在的主要问题

前已述及我国对网约车的规制主要分为两个层次，其一是中央层面颁布的《暂行办法》，其二为地方出台的实施细则，存在诸如违反上位法、授权无法律依据等众多问题，以下将进行具体的分析

1、国务院412号令对《暂行办法》的授权存在合法性瑕疵

（1）《暂行办法》无权创设行政许可

《暂行办法》是由交通运输部、工信部、公安部等七部门联合发布的规范性文件，属于我国法律位阶当中的部门规章。部门规章的功能定位是在有法律、行政法规、国务院决定等上位法的前提下对上位法中相应的事项进行细化规定^[5]。换言之，只能进行执行性行政立法。《行政许可法》第16条^[6]亦明确规定，部门规章不能新设行政许可，只能对上位法已创设的行政许可进行细化。那么《暂行办法》设定网约车许可是否存在上位法依据呢？答案是肯定的。

（2）《暂行办法》设定网约车许可的上位法依据为国务院412号令

根据《lt;网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法（征求意见稿）gt;起草说明》中的说法，网约车“三证”的设立依据是《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院412号令）中的第112项，该项设定了出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证。国务院412号令在性质上属于我国法律位阶中的行政法规，仅就法律层级要求而言，其充当《暂行办法》的上位法依据是没有任何法律瑕疵的。此外网约车和传统巡游出租汽车同属于出租车的范畴^[7]。这样一来《暂行办法》设定网约车许可这一行为应当被认定为对国务院412号令第112项内容的细化，避免了因行政许可名称差异所可能引发的对“三证”设立属性争议的发生。

（3）国务院412号令第112项创设的行政许可不完整

国务院412号令出台的背景是部门规章的行政许可设定权在2004年《行政许可法》的修改中被取消，但是先前由部门规章设定的行政许可数量较大且有一部分在当前需要继续保留，而在短时间内上升为行政法规又无望，故通过在国务院决定中列明的方式进行保留^[3]。其中第112项规定了出租汽车经营资格证、车辆运营证和驾驶员客运资格证三项行政许可，并明确了实施机关为县级以上地方人民政府出租汽车行政主管部门，同时总括性地规定了实施程序和期限参照《行政许可法》执行。而《行政许可法》第18条是对行政许可设立的强制性规定，行政许可的设立必须涵盖实施机关、条件、程序、期限四项内容，前述国务院412号令中对出租车行业行政许可的规定中“申请条件”存在明显缺失的情况，属于不完整的行政许可，本身存在效力上的瑕疵，需要按照法定程序进行补救。但是现实中的情况却并非如此，国务院412号令直接对交通运输部等部委进行了授权，允许其代行部分行政许可设定权，自行制定补充相应的申请条件，弥补行政许可设定遗漏的缺陷。而这种做法明显与《行政许可法》、《立法法》中禁止部门规章创设行政许可的立法精神相悖。

2、《暂行办法》的某些授权不合法

（1）允许地方政府对网约车实行政府指导价不合法

网约车运价作为一种服务价格，属于《价格法》的调整范围。我国《价格法》对实行政府指导价做了相当严格的限定，政府可且仅可在关乎国计民生、属于资源稀缺等五种特殊情况下^[8]推行政府指导价，网约车作为市场经济的产物并不属于其中任何一种，故不应当也不被允许实行政府指导价，否则与《价格法》相抵触。

（2）允许地方政府新增行政许可条件不合法

在网约车运输证和网约车驾驶员证的申请条件上，《暂行办法》采取了将地方政府的变通规定作为兜底性条款的立法技术，使得地方政府获得了新增行政许可条件的自主权。表面上此种做法充分尊重了地方的自主权，有利于地方因地制宜展开规制。但是该美好愿景实现的一大事实前提是规制本身具备合法性，与法治同向而行，否则会产生严重的负面示范性效应。在《暂行办法》创设网约车“三证”本身就存在较大合法性瑕疵的情况下，转而又授权地方政府对网约车许可条件作出变通规定。行政许可条件的设定在本质上就是行政许可创设权的行使，《暂行办法》对地方政府的授权的合法性不无疑问。

3、《暂行办法》规定的审批服务制度设计不合理

要开展网约车服务，必须进行线上和线下服务资质的认定。网约车服务关涉到公共安全、国民生命财产安全且存在现实的技术门槛，进行服务资质的审查无可非议。问题在于线下服务资质的认定需要逐个分区域进行，这种繁复的申请对于网约车平台而言无疑是一大负担，并且显得赘余。缘同一网约车平台的服务能力、质量与地域行政区划差异的关联性微乎其微，传统的属地化管理与之显然并不契合。考虑到我国行政区划的特点，将线下服务能力的审核层级提升到省级或更合理，既有利于网约车平台正常开展业务，又能避免繁复的审核工作。

4、地方实施细则与多部上位法抵触

目前我国已公布的网约车地方实施细则大致分为两类，一类为以政府令形式公布的地方政府规章，如上海、广州、深圳等地的网约车实施细则，另一类大多为由市政府主管委办局发布的地方规范性文件，如北京、杭州、成都等地的实施细则。

（1）与《暂行办法》相抵触

地方政府规章与部门规章具有同等效力，两者之间不存在何者为上位法的问题，此类地方实施细则与《暂行办法》可以在各自权限范围内施行，然另一类地方实施细则不然。以成都市为例，其网约车实施细则由成都交通委牵头制定。地方交通委与交通运输部之间是领导与被领导的上下级关系，这也就意味着《暂行办法》是某些地方规定的上位法依据。《暂行办法》作为上位法应当被严格遵守，地方规定不得与之抵触。但是成都市网约车实施细则中增加了对网约车车辆排量、驾驶员户籍等的限制。从公民权利义务的角度来看，此举实际上通过新增准入条件的方式限缩了上位法中规定的权利主体范围，应属违反上位法的情形^[9]。

（2）与《行政许可法》相抵触

以上海市为例，上海对网约车驾驶员新增了本市户籍的限定条件，对车辆则新增了本地牌照、轴距≥2600mm的要求^[10]。此举看似积极响应了交通部提出的“高品质服务、差异化经营”，实则与《行政许可法》相抵触。《行政许可法》第15条第2款明确规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”上海市通过“沪籍”的限定本质上就是排除了非“沪籍”人员在沪提供网约车服务的可能

（3）与《宪法》、《劳动法》相抵触

此外，类似“沪籍”的从业规定还有违反《宪法》《劳动法》之虞[4]，《宪法》第33条和第42条分别明确规定了公民的平等权和劳动权。平等权所指向的并非平均主义的结果平等，也不排斥差别对待，前提是存在相应的合理依据。同样《劳动法》第3条规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利。而“沪籍”的设立则明显与前述上位法规定的价值取向相悖，颇具歧视的意味。网约车所提供的是交通出行服务，所追求的是驾驶安全，有无“沪”籍显然并非必须考虑的因素。

四、完善建议

共享经济作为一种依托大数据、云计算、物联网、人工智能等技术发展起来的新业态，为我国经济实现转型发展提供了新动能，对于拉动我国就业和促成包容性增长具有重要的战略意义[5]，当然这是建立在共享经济能够保持健康长远发展基础上而言的。而要实现该愿景，除了自身探索出可持续的发展模式外，无疑还需要辅以适当的外部规制方可实现，作为一种社会调整手段，法律规制以其普遍性、明确性、强制性等特性在社会治理中占据极为重要的地位。

对于何种的规制方可评价为“适当”，国内学者进行了大量的理论探讨：有学者指出，不予规制或完全期冀企业自我规制是不可行的，对共享经济的规制需要从规制与否、规制时点的确定、规制方式的选择、规制时限的设定、规制效果的评价等多个维度进行系统性的考量，从而实现创新与规制的良性互动[6]；也有学者提出在对共享经济进行分类的基础上分别梳理实践中的问题进而寻找规制策略[7]；还有学者认为应当构建政府主导、市场决定、社会参与的规制治理框架，其理论内核在于宪法框架下基于不完全理性“社会人”假设的多中心协同治理[8]。意欲实现网约车行业的长足发展，必须对现有的网约车规制体系进行修整，对现存的问题在制度层面进行回应，本文认为可以从以下几个方面进行完善

（一）在法律或行政法规的层级中构建网约车规制框架

现代法治所强调的不仅仅是规则之治，同时还应该是良法之治[9]。《行政许可法》第14条第2款规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”故藉由国务院412号令得以保留的500项行政审批项目无论其性质为何，均不应长期被搁置，或因临时性而失去效力，或及时被上升为法律或行政法规[10]。而时至今日，该国务院决定已经生效近15年，其中第112项创设的出租车行业行政许可在未上升到法律或行政法规层面的情况下，转而又充当新兴业态网约车行政许可的设定依据继续存在，这显然与当初允许通过国务院决定保留行政许可设定权的立法目的相去甚远。结合前已述及的地方网约车实施细则制定主体不适格的问题，应将出租车行业法律或行政法规的制定尽早提上日程，地方则应确保通过制定地方性法规或地方政府规章的方式，对上位法中对网约车规制部分结合本区域特点进行细化，同时避免出现诸如从业户籍限制、车辆价格等歧视性规定。

（二）推行政企混合规制，重视平台自我规制

1、对网约车实行数量限制与《暂行办法》立法目的不契合

一切手段的适用都无疑要服务于目的的实现，规制策略优劣的最终评判标准就在于其是否对立法目的的实现产生助力以及产生助力的大小。就《暂行办法》的立法目的而言，网约车规制措施的适用应当以满足公众多样化出行需求为立足点。然根据交通运输部副部长刘小明在2019年2月28日国新办新闻发布会上的发言，全国共计发放了68万本网约车驾驶员证以及45万本车辆运输证，根据交通运输部全国网约车监管信息交互平台公布的网约车运营数据，截至2018年7月31日，共收到网约车平台公司传输的驾驶员信息373.4万人、车辆信息413.8万辆[11]，与已获证司机和车辆数量一经对比即可发现网约车新规的出台实施致使目前绝大多数运营中的网约车处于不合法的尴尬境地，面临随时被清退的风险，过往“打车难”“打车贵”的情形可能会重新上演，而这与满足群众多样化出行需求的立法目的明显背道而驰。与网约车运营相关的“三证”中网络预约出租汽车驾驶员证设立初衷显然是为了稳定市场秩序、便于政府统一集中化管理，但是却忽略了网约车发展的活力源泉就在于其内生的开放性，严苛的准入条件一方面大大消解了低廉交易成本的吸引力，抑制了网约车行业的发展劲头，另一方面政府落实规制措施所导致的成本费用增加也是一大问题。在稳定和发展的价值衡平上，显而易见当前天平倾向了前者，而就目前实施效果来看，过分追求稳定的选择显然值得商榷。

2、网约车平台的自我规制具有独特优势

规制模式的选择需要明晰规制对象的行业属性和法律结构，同时厘清不同规制方式各自的特点以及相互之间存在的差异[12]。考虑到网约车的特点，在规制方式主次的确定问题上，网约车平台的自我规制或许更具优势，政府的角色应当从“台前”转向“幕后”，将更多的自由裁量权授予企业，同时舍弃在规制监管层面事必躬亲的做派，转而做好“框架性立法”工作。重视平台自我规制主要有以下几个方面的考量：

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