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试论法律的局限性

摘要：西方强势法律文化的传播，使得法治也获得强势地位。在我们的政治家和学者们不遗余力地宣传西方法治理念和文化的同时，极尽对我国传统文化和现存制度批判之能事。在这样一个塑造“法治神话”的时代，对法律的局限性之认识就显得颇为难能可贵。正如有学者所言，这在中国可能是一个带有“超前性”现实意义的理论问题。本文试图通过社会生活的视角，在对法律的内涵粗略界定和局限性的词义分析基础上，重点分析了法律作为一种实然存在的制度与规则体系，依赖于一个稳定的社会环境的同时，受到一定时期经济发展程度、政治条件因素和文化传统的诸多影响和制约；同时也对法律自身范畴内的缺陷给予一定的关注和分析。本文建立在理性主义的基础上，试图为克服法律的局限、使法律真正有益于人类，提供一些分析的视角与切入点。

关键字：作为制度与规则的法律 法律的局限 社会因素 法律自身

引 言

资本主义发展成为世界潮流以后，法律的地位也随之得到进一步的推崇，“法治”获得了远胜过“人治”的合法地位，而成为时代的主流。在全球化的背景和国内继续深化改革开放的政策指导下，我国也踏上了法治这样一条不归路，与“国际接轨”。法律无论是作为一种制度建构还是规则体系，已经通过西方国家的法治实践向人们证明其在实现国家治理和权利保障方面所具有的无可比拟的优越性。它所蕴涵的人类向往的秩序、安全、平等、正义等价值理念，反映了人类的共同理想与关怀；而其自身通过明文公布、严格的程序与步骤等“看得见的正义”形式表现出来，克服了人治时代法律的恣意与专断，从而获得了追求个性解放和人文主义的现代人的认可。

法治已然获得了某种时代合法性，讨论甚至美化法治功能与作用的有效性和多样性，成为一种时尚与时髦。政治家和学者们也为我们描述了一个法律统治下尊重人性、崇尚自由的美好图景，构建起了“法律乌托邦”。在这样的一个法治话语霸权时代，若我们不能对法律保持一份“理智的清醒和清醒的理智”，就可能陶醉于论述法律的优越性而湮灭了法律自身的局限，进而滑向法律万能论的泥淖。

一、问题的提出

“有光的地方，就有阴影”，无论是作为对客观现实的反映，还是作为人类主观认识的产物[1]，谁也无法否认法律的局限性之存在，因此，法律的局限问题可能是法理学的一个“永恒的”主题。法律思想史上，学者们对法律的局限性问题也有颇多关注。

为，法律决不可能发布一种既约束所有人又对每个人都真正有利的命令。法律在任何时候都不可能完全准确的给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。[2]同时，他还认为，法律原则上是由抽象的、过分简单的观念构成的，然而简单的原则是无论如何也不可能用来解决复杂纷繁的事务状况的[3]。柏拉图关注法律的局限，建立在他精心构建的“理想国”和“哲学王”统治基础上的。他不希望国家的法官在解决纠纷时受到体现于法典中固定而呆板的规则的约束，“正义的执行是不需要法律的”。而亚里士多德则不同意其老师柏拉图的“人治”理论，并在人治和法治的对比论述中创建了自己的影响至今的法治理论，但他也看到了法律存在的一些局限，承认“法律不能完备无遗，不能写定一切细节”[4]。可以看到，两位先哲在人治与法治的对立中已经提出了法律的局限性问题，特别是柏拉图思想中表现的更为明显。

近现代以来，关于法律局限性的探讨与认识，并未停止。经历了封建社会神权思想和君主专制的统治后，随着宗教改革、文艺复兴和罗马法的复兴运动，法治主义取得了主导地位，成为西方乃至现代世界的历史潮流，人治主义则遭到摒弃和更多地批判甚至不理性的对待[5]。这种背景下，主张人治已成异端，而对法律的局限和弊端的讨论也出现了不同程度的转向，即主要在法治理论范畴内讨论法律存在的局限。

在西方，20世纪初兴起的利益法学派是对此揭露较多的一个法学派别。利益法学派的一个主要理论观点就是法律规范构成了立法者为解决种种利益冲突而制定的原则和原理。而为了作出一个正义的判决，法官必须弄清楚立法者通过某种特定的规则所要保护的利益，这样就形成了法官对成文法和制定法的依附性。而事实上，，每一个法律规范或制度体系都是有缺陷的，不可能包揽无遗，在实定法未规定的情况下，甚至在作为整体的法律制度没有为解决利益冲突提供任何根据的情况下，法官会变得无所适从[6]。而作为现代西方“统一法学”代表之一的博登海默则认为：尽管法律是一种必不可少的具有高度裨益的社会生活制度，它像人类创建的大多数制度一样也存在着弊端。如果我们对这些弊端不引起足够的重视或者视而不见，那么，我们就将会发展为严重的操作困难[7]。

如果说，西方学者更注重从法律本身及其运作方面论述法律的局限的话，东方的学者则侧重于从法律生发的社会因素互动的角度来探讨法律的限度。阿尔及利亚法律思想家穆罕默德·贝贾维从社会与法律的依存关系出发，对法律的作用及利弊作了深刻的分析。他认为法律包含着其真实本质和其真正作用之间的矛盾（法律的真实本质是进化的，但其作用却又是保守的），法律在保证和捍卫业已取得的进步的同时，又成为社会经济关系从新向前迈进的阻力[8]；日本近代启蒙思想之父福泽渝吉则从法律与道德的对比和关联中认识法律作用的限度，认为道德只能行之于人情所在的地方，而不能行之于法制的领域。法制的效能虽然也能达到人情的目的，但是它所表现的形态看，法制和道德似乎是完全相反、互不相容的东西[9]。此外，也有学者从认识论的根源上探讨了法律局限源于人的认识的局限[10]。

从这些众说纷纭的论述中，我们可以看出，由于思考角度和研究进路的不同，对法律在不同语境中局限之认识也莫衷一是。但思想家们的观点对我们站在更宽广的背景和更全面的角度认识法律的局限性，又不无启发和借鉴意义。本文中，笔者选取社会生活的视角，立足于法律生存与发展的社会环境和其自身的特点角度来认识和思考这一问题。在作分析之前，必须有一个理论的前设，即对于概念使用内涵与外延的界定。

二、概念界定

探讨法律的局限问题，有一个基本的前提就是我们所谓的有缺陷的法是什么意义上的法律，而其局限又是在哪些层面上的局限。如果对这些基本的内涵没有一个系统的界定和认识，极有可能无限夸大法律的缺陷，从一个极端走向另一个极端，使得法律研究失去科学性与合理性，甚至可能片面得出“法律无用”的错误观点。

对于法律的概念界定的问题，英国学者哈特曾经引用神学大师奥古斯丁关于时间的著名说法来说明给法下定义的困难，圣·奥古斯丁说：“什么是时间？若无人问我，我便知道；若要我解释，我便不知道”[11]。同样，对于这个问题，在我没有学习法律时，我是清楚的，而当学习法律之后，便觉得糊涂了；当我独自一人思考时，我是清楚的，与他人交流、特别是被追问的时候，便又觉得糊涂了。事实上，即使是最有经验的法学家，也难以给法律一个普适的定义。尽管如此，虽然我们不能给出一个关于法律的确切的界定，但可以依据一定的角度，从某个或几个方面和意义上进行描述性的理解和把握。

英国学者Antony Allott 认为，“法”这一概念是在三种意义上使用的：第一，是指法哲学家头脑中、法学理论著作中的法（law in the abstract），这是作为价值存在的人类所追求的法的理念的存在，有如自然法学派所言的“自然法”；第二，是作为一种制度存在的“法”（an existing legal system），这里的“法”首先是一种与其他社会存在相并列的制度存在，这种存在应该是源于社会的黑格尔所谓的“人定制度”的法；第三，是作为规则体系的“法”（a particular rule or provision of a law），即法的规则体系，它是社会规则的一种，是国家意义上的社会规则，体现一定的国家意志，目的是为了规范整个社会的秩序，有如分析法学派所指的“规则的法”[12]。

这样一种对法的不同层次的分类和描述，对我们在分析法律的局限性时把握法律的含义是很有启发与借鉴意义的。在价值理念意义上（第一层次上）的法律，反映的是人类对法律的本体、意义、功能、作用等的认识和追求，寄托的是人类对法律的完美品格的希冀以及学者们对此的不断追求，本身无所谓局限可言。而作为第二和第三层次意义上的法，是一种实然存在的制度性法律，如同其它社会制度一样，探讨其局限性才有现实的意义和必要。因此，本文中所涉及的法律的概念，即是调整社会中人与人之间关系的制度存在和规则体系的统一，是源于社会并在与社会的互动中发展的社会存在。也就是说，本文中的法律是一种实然意义上的、体现社会生活中经济、政治、文化具体现实的、带有一定国家意志性的制度与规则体系。

值得注意的是，在不少的著作中，对法与法律的词义进行了辨析与区分[13]，并在不同的意义上使用，以表明自然存在的法与人为制定的法的差别与联系。本文为方便论述和分析，也为减少不必要的歧义，对法与法律不作此区分，除特别限定和说明以外，都从社会存在意义上理解法律为一种实然的制度与规则。

而对于“局限”，从字面意思来理解，“局”有框架，范围之意，“限”含有限，限制之意。局限，即指限定在狭小的范围之内[14]。也就是说，局限应该从两个角度来理解，可以是相对于特定范围之外，从自身和它事物的关系角度，理解它事物对事物本身的影响和制约作用以及自身对他事物的依赖性；也可以只是限定在某一范围之内，事物自身表现出来的难以克服和无法避免的不足与缺陷。

对于“法律的局限性”，也应该从这两方面来理解和把握：一方面，它意味着在调整社会关系中，法律功能和作用的发挥以及作用的程度要依赖于社会生活现状及其他因素的影响和制约，不能超前或太落后于现实的社会状况，表现为法律的有限性；另一方面，它也意指法律作为制度之本身所具有的难以克服和避免的不足，表现为自身属性方面的局限与对立法、司法的依赖性。正如有学者所言，“作为人的经验之物，任何法律都不会有完全超越自己形成时那种具体条件、有限环境和世俗生活的完美圣洁的品格”[15]，“任何国家和时代的法律，无论其制度、形式和内容多么完美，都可能程度不同地存在着某种漏洞、破绽、病痛或疮痍，只有不断检查和缝补，经常诊疗和医治，才有可能走向相对健康和完善的道路”[16]。

三、认识与思考

法律是一种社会存在，要探讨和分析法律的局限性，就不能只从其形式及本身去寻求原因，必须把法律作为一种实然存在放到整个社会的大背景中去观照，即不能割裂法律对社会的依赖以及与其它因素的相互作用和制约关系。“法的关系正像国家的形式一样，都不能从它的本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系[17]”。这些“物质的生活关系”，就是法律所形成和运行的特定社会环境，经济政治条件和文化传统。通过对这些与法律的功能和作用紧密相关的因素的考察，我们才能够发现法律作为一种社会调控手段的限度。也在此基础上，我们才能更深刻的透视法律作为一种制度存在，其自身范畴内所表现出来的不足和缺陷，以寻求避免和克服之对策。

（一）社会环境因素对法律的制约

法律不可能离开社会而存在。“法律是社会的固有现象，离开社会就无法设想法律的存在。法律是社会现实的结果，或者说是包含所有经济、历史、文化和其他成分的社会环境的产物[18]”。法律在与社会的互动中获得自己存在和发展的空间，在与社会的冲突中保持自己的限度。

1、法律对社会稳定状态的依赖

法律作为一种制度存在，其基本的功能是关注一个社会中人与人之间行为的有序性及可预测性。也就是，其维护的是一个社会秩序规则的稳定、连续与重复。秩序价值应是法律的首要价值内涵。追求和期待一种稳定的可预期的有序化行为模式，获得对他人与政府行为的确定性，是每个行为主体的本能需求。在此意义上，法律成为秩序的象征，与秩序在现实中直接同一。

然而，秩序的形成与维持，又与社会的稳定与否密切相关。这里所说的稳定，可以作两个层面的理解，一方面意指社会处于和平稳定时期，而非动荡不安的战乱时期。在一个处于和平时期的社会中，人与人之间的合作与分工会“日益细致，交易日益频繁”，[19]也就更多的需要运用法律的手段来维持人们之间延续的交易秩序，通过确定对他人和政府行为的预期来预测自己行为的可能后果。而对于一个处于战乱之中的国家，社会动荡不安，人们之间的合作与交易无法进行，更不可能得到延续，人们也就失去了对未来的确定性和期待而无需依照规则来行事。曾经的战争历史告诉我们，在战争状态下更多的是遵从一种弱肉强食的丛林法则（社会达尔文主义）或通过类似于经济上的投机行为来实现自身的利益，表现出极大的偶然性和不可预知性，法律在这种状态下无法生存与运转。另一方面，所谓稳定意指一国的社会变化发展处于一种稳定渐进、而非剧烈变化、迅速发展的状态。秩序的形成，法律的运作，都不能是“朝令夕改”，如果社会变化发展迅速，“以至于计划没有变化快，现象之间无法或很少重复”，[20]规则就无法生成，法律制度也就不可能孕育而生。

法律对社会运行稳定状态的严重依赖性，使得法律表现的如此的“稚嫩”，以至于在像我们这样一个正在进行着波澜壮阔的改革的国家中，推行法治，贯彻法律，面临着社会发展迅速、法令变化太快而无法使规则稳定重复的困境。刚刚通过没多久的法律，由于社会关系很快发生重大变化而不能适应现实的需要，又不得不进行修改[21]。这对于法律的稳定性而言是致命的冲击，也难以树立起法律的尊严与权威。

2、社会经济条件对法律的制约

法律是源于社会的，它一定是生发于社会经济关系的变化发展过程之中的，这一点，我们可以从法律的起源那里获得证明。原始社会后期，生产工具（铁器的冶炼技术、金属工具的使用）的进步提高了生产力水平，生产关系也随着发生了根本性的变革，家庭和个体为单位的劳动成为可能，进而逐步取代了原来的集体劳动形式，为满足个体之间生活的不同需求，出现了原始的简单商品生产和商品交换。社会分工与交换的进一步发展，私有制与阶级的出现，原始禁忌与习惯无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾。于是，原始习惯在伴随国家形成

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