Rethinking the legislation for one-person companies in China

Gordon Y. M. Chan

Under the new Chinese Company Law of 2005, domestic private investors are allowed to incorporate one-person companies for carrying out their businesses. However, the stringent requirements imposed on these companies have significantly reduced the practical meaning of granting legal recognition to them. This paper reconsiders the assumption behind the present legislation and questions if a special legislative approach is necessary for one-person companies.

Keywords: Chinese company law; one-person companies; limited liability

Introduction

When the Chinese Company Law (CCL) was revised in 2005, one important amendment was to permit the establishment of one-person limited liability companies (hereafter “one-person companies”) by private investors in China.Under the old CCL of 1993 (hereafter “the old CCL”), only the state can be the sole member of a limited liability company (LLC) which is known as a wholly state-owned company (WSC).The new CCL of 2005 (hereafter “the new CCL”) removes this restriction and allows an individual or a legal person in China to incorporate a one-person company in the form of a LLC, although at least two shareholders are still required for the establishment of a joint stock company (JSC). The green light given by the new CCL to one-person companies is welcomed by many who believe that the amendment will bring benefits to Chinarsquo;s economy such as encouraging private investment,fostering entrepreneurship and promoting the development of small-and-medium-sized enterprises (SMEs). However, it is questionable whether those aforementioned objectives can really be attainted because, as this article is going to argue, the present legislation has made one-person companies far from an attractive choice for small investors. In fact, the new CCL has displayed a strong suspicion towards one-person companies, which is premised upon the assumption that one-person companies will pose far greater risks to creditors than other companies. Therefore, before the present law can be reformed satisfactorily, one must first review this assumption that originally inspires the legislation for one-person companies. To facilitate the later discussion, this article will begin by elucidating briefly the types of one-person companies in China.

One-person companies in China

The term “one-person company,” in its simplest sense, refers to a limited liability company which has only one shareholder. Hence a one-person company is also known as a one-member company. Nevertheless, a one-person company may literally mean a company consisted of only one person since, in practice, the sole shareholder of the one-person company, if he or she is an individual, will often be the sole managing director of the company.

In China, one-person companies can be classified in at least three ways. First of all, according to the mode of formation, one-person companies are divided into those that exist by incorporation and those by subsequent share transfer. China had prohibited domestic individuals and legal persons (other than the state) from forming one-person companies until the enactment of the new CCL. Yet many Chinese legal scholars maintain that a one-man company that is evolved by subsequent share transfer has contravened no law.It is because neither the old nor the new CCL has laid down any rule requiring a LLC or a JSC to dissolve involuntarily if the number of its shareholders has fallen below the statutory minimum.So a company may begin with three shareholders but eventually becomes a one-person company when two of the shareholders decide to opt out and transfer all their shares to the remaining one.

Secondly, in contrast to those which are one-person companies both in form and in substance, some companies may just be de facto one-person companies without the outward legal form. The reason, as illustrated by the well-known English case Salomon v Salomon amp;Co., is that a statutory requirement of a minimum shareholder number can easily be circumvented by employing nominee shareholders. This is the same case in China. Not only is there no law prohibiting nominee shareholders, but the enactment of the Chinese Trusts Law in 2001 actually makes it possible to use a trust arrangement to determine the rights and obligations between the nominee shareholder and the beneficiary.The proliferation of de facto one-person companies had been going on for some time before the new CCL, and it was hoped that such a trend could be reversed after formal one-person companies were granted legal recognition.

Thirdly, the status of the sole shareholder used to be an important distinguishing factor in one-person companies because previously only the state was allowed to set up one-person companies in the form of a WSC.7On the other hand, special foreign investment laws have given foreign investors, both individuals and legal persons, the right to incorporate one-person companies. For instance, the Chinese Law on Wholly Foreign-owned Enterprises has prescribed no minimum number of foreign investors for contributing to the “sole foreign investment” in establishing wholly foreign owned enterprises. This more favourable treatment of foreign investors reflects Chinarsquo;s enthusiasm in attracting foreign investment during the early years of its economic reform. However, the discrimination against domestic private investors was increasingly under criticisms, and ensuring “fair competition based on equal treatment” had subsequently become one of the justifications for lifting the ban on one-person companies.

Purpose of legislating for one-person companies

Although the issue of granting legal recognition to one-person companies had already been raised when the old CCL was drafted, the focus of attention

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重新思考中国一人公司的立法

Gordon Y. M. Chan

根据2005年新《中国公司法》规定，我国允许国内私人投资者加入一人公司开展业务。然而，对这些公司施加的严格要求已经大大降低了赋予他们法律认可的实际意义。本文重新考虑了现行立法背后的假设，以及是否需要对一人公司采取特殊立法方法的问题。

关键词：中国公司法; 一人公司; 有限责任

介绍

2005年中国公司法（CCL）修订时，一项重要修订是允许私人投资者在中国设立一人有限责任公司（以下简称“一人公司”）。根据1993年的旧公司法（以下简称“旧公司法”），只有国家可以是被称为国有独资公司（WSC）的有限责任公司（LLC）的唯一成员。1、2005年新的公司法 （以下简称“新公司法”）取消了这一限制，并允许中国的个人或法人以有限责任公司的形式将一人公司纳入合并范围，但仍需要至少两名股东来建立联合股份公司（JSC）。2、新公司法给予一人公司的绿灯受到更多人的欢迎，他们认为修正案将会为中国经济带来诸多益处，例如鼓励私人投资，培育创业精神和促进中小型企业（SMEs）的发展。但是，上述目标是否真的能够实现是需要质疑的，因为正如本文所要论证的那样，目前的立法已经使一人公司对小投资者的吸引力越来越小。事实上，新公司法表现出对一人公司的强烈怀疑，其前提是假设一人公司会给债权人带来比其他公司更大的风险。因此，在现行法律能够得到令人满意的改革之前，首先必须首先回顾最初启发一人公司立法的假设。为了便于后面的讨论，本文将首先简要阐述中国一人公司的类型。

中国一人公司

“一人公司”这个术语最简单的意思是指只有一个股东的有限责任公司。因此，一人公司也被称为一人公司。尽管如此，一人公司可能实际上是指一家公司仅由一人组成，因为实际上，一人公司的唯一股东，如果他或她为个人，则往往是公司的唯一董事总经理。

在中国，一人公司至少可以分为三类。首先，按照组建方式，一人公司分为公司存续和后续股权转让。中国禁止国内个人和法人（国家除外）在新公司法颁布之前组建一人公司。然而，许多中国法律学者认为，通过后续股权转让形成的一人公司并没有违反法律。这是因为旧的和新的公司法都没有制定任何规则要求有限责任公司或JSC在其股东人数已低于法定最低人数的情况下自动解散。因此，一家公司可以从三名股东开始，当其中两名股东决定退出并将所有股份转让给剩余股东时，其最终可成为一人公司。

其次，与形式一人公司和实质一人公司形成对比的是，一些公司可能已经是事实上的一人公司，只是没有外部法律形式。正如众所周知的英国案例Salomon v Salomon＆Co所说明的，理由是通过聘用代理人股东可以轻易规避最低股东人数的法定要求。中国的情况也是如此。法律不仅没有禁止提名股东，2001年颁布的“中国信托法”甚至实际上可以使用信托安排来确定代理人股东与受益人之间的权利和义务。事实上的一人公司在新公司法颁布之前已经存在了一段时间，希望这种趋势能够在正式的一人公司获得合法认可之后得到扭转。

第三，唯一股东的地位曾经是一人公司的重要区别因素，因为以前只有国家被允许以国有独资公司的形式设立一人公司。另一方面，特殊的外国投资法赋予了外国投资者，无论是个人还是法人，都有权被纳入一人公司。例如，《中国外商独资企业法》没有规定外国投资者为参与设立外商独资企业的“外国独资”作出贡献的最低人数。这种对外国投资者更优惠的待遇反映了中国在经济改革初期吸引外资的积极性。然而，对国内私人投资者的歧视逐渐受到批评，且随后确保“基于平等待遇的公平竞争”成为解除一人公司禁令的理由之一。

一人公司立法的目的

尽管在起草公司法时，一人公司获得法律认可的问题已经提出，但当时关注的焦点是通过将国有企业（SOEs）转变为有限责任公司来促进国有企业改革。这样的想法在1993年11月14日通过的“关于建设社会主义市场经济体制若干问题的决议”中得到党中央的正式认可。因此，以国家为唯一股东的国有独资公司，在旧公司法的专门规定下被允许作为一种特殊的有限责任公司。但是，在起草新公司法过程中，国有企业改革不再是主要关注的问题，由于单一公司问题在不同的经济背景下重新出现，其重点转移到了私营部门的发展上。

20世纪90年代国有企业的改革使大量工人失去了其对劳动力市场的吸引力。由此造成的失业问题成为中国政府鼓励更多私人投资和发展非国有企业的动力，从而创造了更多就业机会，并为失业者创业提供激励。1997年亚洲金融危机进一步证实了经济多样化的重要性，这一危机向中国政府显示了其主要依赖大型国有企业的缺点以及培育更多中小企业的必要性。这种经济战略的重新定位反映在1999年中国宪法修正案的规定——私有制企业构成“社会主义市场经济的重要组成部分”，而不仅仅是“对社会主义公共经济的补充”。根据经济合作与发展组织在2005年的经济调查，中国的私有制企业已经成为许多行业的主导者。例如，在商业业务领域，私营部门的份额在1998年约为54％，2003年约为63％。中国有关部门的统计数据表明，私营部门的增长主要来自中小企业，且60％以上的中小企业利用有限责任公司的形式。

上文提到的经济变化引起了新公司法预期要解决的一系列问题，包括促进市场经济发展，鼓励私人投资，促进非国有部门的发展，满足中小企业的需求，促进就业。新公司法对这些领域的主要贡献是降低公司的成本和时间。限制获得有限责任实际上是旧公司法的一个问题，它被批评为过于偏向于监管，控制和监督，但缺乏支持，指导和灵活性。为纠正这些缺陷，新公司法试图创造一个有利于投资的法律环境，并强调资源的有效利用，尊重自我管理，平衡各方利益，且创造性地回应商业现实。正是在这样一个立法背景下，更新一人公司的法律承认权益的目的是为投资者提供额外的，可能更具吸引力的投资选择。这种公司工具被认为为企业家提供了最大的灵活性和控制权，因为他们可以同时成为公司的唯一股东和董事总经理。对许多人来说，事实上的一人公司的激增是表明中国的经济变化给一人公司带来了真正的需求的最好的证明。为使他们受到监管而正式承认一人公司是明智的。

在新公司法下整合一人公司是否是一个有吸引力的选择？

尽管新的公司法已经确认了一人公司的法律地位，但它并不是通过简单地将有限责任公司所需的最小股东人数减少到一人。相反，新的公司法指定了一部分特殊条款来规范一人公司的成立和组织结构。下文的分析将突出这两个主要领域，在这两个领域中这些特殊条款已经严格控制了一人公司。这反过来又引发了一个疑问：整合一人公司是否真的对潜在投资者有吸引力。

成立条件

中国采用了最低注册资本制度，在这种制度下，公司可以在政府机关登记之前支付一定数额的资本。根据其业务性质，在旧公司法中，有限责任公司的初始资本投资额可能高达50万元人民币。新公司法通过将有限责任公司的最低资本额降低至人民币30,000元的措施来改变这一规则。但是，一人公司的待遇与其他有限责任公司不同。新公司法规定，一人公司的最低注册资本为10万元人民币，这是普通有限责任公司的三倍以上。 此外，一人公司的唯一股东必须在注册成立时以现金形式缴付全部注册资本。这比普通有限责任公司的要求更严格，普通有限责任公司资金超过法定最低限额的部分不仅可以通过分期缴纳进行，也可以通过非现金形式如知识产权和土地使用权进行，前提是任何现金资本不少于注册资本的30％。关于组成一人公司，人们可能会进一步指出，个人享有的权利与法人不同。一方面，不允许个人成立一个以上的一人公司，而法人则没有这种限制。另一方面，由个人组成的一人公司不能投资建立另一家一人公司，但对于由法人设立的一人公司则不存在类似的限制。

穿透公司面纱的标准（公司人格否认）

除了更严格的准入门槛外，与普通有限责任公司相比，一人公司还面临更严峻的穿透公司面纱的标准。作为加强债权人保护的一项措施，新公司法正式采用刺破公司面纱的理论。它赋予了法院在某些情况下无视公司的公司人格的权力，并要求其股东承担直接责任。新公司法第20条规定了该学说的运作模式。在符合两个条件的情况下，股东对公司的债务承担连带责任：一是滥用公司独立法人地位和股东有限责任；其次，这种行为给债权人造成了严重损害。对于一人公司，第64条规定了另一个条件，可以使法院要求唯一股东承担连带责任，即当公司资产和唯一股东混合时。在适用这一条件时，第64条规定举证责任属于被告。换句话说，在法庭受到质疑时，唯一的股东有责任证明其拥有的财产与独立于公司。

显然，设立一人公司的人在初始资本投资和潜在法律风险方面的成本要高于普通有限责任公司的相应成本。鉴于对一人公司的严格和歧视性待遇，随之产生的问题是这种新的公司形式是否能吸引小投资者。答案可能是“否”，因为那些想通过有限责任公司开展业务的人可以很容易地找到一种更便宜和更方便的替代方案，即争取被提名股东的帮助，并成立事实上的一人公司。一位评论员恰当地总结了目前关于一人公司现行规则的内在问题：

问题的关键在于，没有理由专门挑选官方的一人公司进行特殊处理，而不将事实上的一人公司强加于人。对事实上的一人公司没有这种限制会破坏这些限制和一人公司机构的有效性和实用性。想要自己组建一家公司但希望避免一人有限责任公司的额外负担的个人可以通过询问他的妻子、孩子、父母、朋友占用一少部分数量的公司股份或所有权以确保其仍然是一家普通的公司。这样一家公司的控制和利润享受实际上与一个正式的一人公司相同。但是，这样的公司是一种更具吸引力的企业工具，没有官方一人公司的特殊负担/限制。通过简单地加入一个事实上的一人公司来逃避这种限制的难易，也未能推进防止债权人欺诈的目的。

因此，为了防止人们绕过一人公司的特殊措施，事实上的一人公司和正式的一人公司必须受到同样严格的控制，以使前者不具有比较优势。这种逻辑看起来很简单，但其实际应用可能很复杂，会涉及许多实际困难，例如界定和证明事实上的一人公司。此外，应该解决的基本问题是：鉴于任何针对一人公司的歧视性措施都明显会降低其对投资者的吸引力，从而削弱赋予这种新业务载体法律认可的实际意义，为什么要引入这些措施到新公司法中？

一人公司风险更高吗？

中国立法者很难忽视特殊条款对一人公司的负面影响。在阅读这些特殊规定时，可以很容易地看出，他们故意设计为让一人公司谨慎小心，尽管取消法律对他们来说是可取的。正如大多数中国学者评论家指出的那样，对一人公司的存在这种怀疑态度的原因是，这些公司使他们的债权人面临比普通公司更大的风险，因为他们有一个（尤其是个人）股东。因此，特别措施被认为是保护债权人的额外保障，并防止唯一股东滥用公司有限责任的必要措施。提供这些特殊措施让一位学者扬言，中国现在拥有世界上最安全的一人公司系统。

然而，如果一人公司的债权人在中国得到更好的保护，这是有争议的。尽管有明确的立法意图，但一人公司在保护债权人方面的特殊措施的有效性值得怀疑。特别是新公司法对一人公司强化的最低资本规则被广泛批评为武断并且没有真正的目的。前面已经解释过，与一般有限责任公司相比，一人公司的最低资本要求更为严格。一人公司不仅要求具有至少10万元人民币的初始资本投资，而且还必须在成立时以现金全额支付。这种对公司注册资本的重视是基于一种普遍的看法，即由于注册资本规定了股东对公司债务的责任限额，因此它可以作为债权人贷款的“担保基金”。但是这种理解是错误的，因为公司的信誉取决于其全部资产，如现金，库存，设备，商誉等，而不仅仅是公司章程中规定的资金数额。因此，依靠注册资本作为信用担保的形式完全是误导的。

更令人担忧的是，尽管中国立法者和学者普遍认为一人公司是更具风险性的，但令人惊讶的是，这种假设大体上是不言而喻的，并且没有经过严格审查。正如本节要审查的那样，迄今为止提出的支持这一假设的论点是相当肤浅的，而且它们没有令人信服地证明一人公司的债权人遭受到与普通有限责任公司不同性质或程度的风险。必须强调的是，这里的争议点并不在于一人公司是高风险企业。相反，问题在于认为与一人公司相关的风险是独一无二的，因为这些公司只有一个股东，因为这个逻辑如果正确的话就意味着一人公司的风险与其他有限责任公司完全不同，包括那些温和的股东人数为两到三人的公司。

一人公司对债权人特别冒险的论点可以概括为：在一人公司中分离所有权和管理权是非常困难的，因为唯一的股东往往是公司的唯一董事总经理。因此，混合个人和公司资产的趋势很高。一人公司内部缺乏内部制衡和平衡，加剧了这种情况。与普通公司不同，一人公司不需要依法在其内部架设三个理事机构——股东大会，董事会和监事会。虽然这种豁免旨在提高一人公司的效率，但同时也为机会主义敞开了大门。此外，一人公司缺乏像普通公司那样的股东之间的相互监督。据推测，一家公司的股东为了保护自己的利益，会密切关注对方，以便任何人都不能利用该公司来为自己的利益服务。不幸的是，这种相互监督无法放置在一人公司内。

然而，前面的分析是有问题的。首先，由于缺乏三个理事机构的结构，单独一家公司就被剥夺了内部监督是错误的。新公司法已明确豁免有限责任公司与少数股东设立董事会。取而代之的是，他们可以任命一位可兼任公司经理职位的执行董事。同样，小型有限责任公司可以选择不设立监事会，但可以任命一到两名监事。一人公司与由少数股东组成的其他小型有限责任公司之间的治理结构的真正差异在于后者必须召开股东大会。然而，假设小型紧密控股公司的股东之间会认真对待彼此，这可能过于简单化了，因为这些公司的股东往往受到家族亲属关系，友谊或其他人际关系的束缚，从而有效地参与了公司的运营。简而言之，小型公司的内部监督系统并不一定比一人公司强。事实上，所有权权利与管理权利之间缺乏明确的分工是一种受所有者管理的公司所普遍存在的现象，这些公司与少数股东合并，而且对于一人公司来说并不是独一无二的。如果在许多密切相关的公司中同样发现了归因于一人公司的问题，那么没有理由选出一人公司并通过特殊规则对其进行管理。

到目前为止，似乎没有直接的经验证据支持这一观点。拥有一个股东（尤其是个人）的公司与拥有两到三个股东的公司在可能面对债权人风险方面存在差异。尽管如此，关于刺激西方公司面纱的实证研究结果已

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