专利证券化及其在当前经济形势下的持续可行性

原文作者 Aleksandar Nikolic

一、介绍

美国宪法规定:“国会应有权力。”为促进科学和实用艺术的进步，在有限的时间内保障作者和发明家对其各自著作和发现的专有权。“lsquo;通过宪法赋予的促进科学和实用艺术进步的权力，国会制定了《专利法》，概述了专利授予过程和专利持有人所拥有的权利。因此，专利实际上是联邦政府的一项法定创造，授予发明者“排除他人制造、使用、提供销售或销售hellip;hellip;的权利”，或者进口“声称的发明或工艺”。当这种排他权与商业成功相结合时，它可以创造巨大的金融价值。

专利是为实用的、新颖的、非显而易见的发明和过程颁发的，这些发明和过程不是自然法则、抽象概念或自然现象。对于什么是可申请专利的物质，通常有一个宽泛的解释。作为获得专利和不让他人实施该发明的权利的交换，专利权人必须向公众披露该发明。然而，获得专利只是从中获得价值的第一步。

最常见的情况是，专利所有者将试图通过商业化、通过针对侵权者的诉讼执行、许可、交叉许可或使用专利池来从专利中获取价值。专利也可以用作贷款的抵押品，最近专利的特许权使用费也被用作现金。正是这种专利的特许权使用费证券化，使专利持有人开始进一步利用他们的专利持有。

本文将研究最近出现的专利使用费现金流证券化现象。第一部分将探讨知识产权对整体经济日益增长的重要性，以及企业如何利用专利价值。由于专利从创意阶段到商业化的周期通常都很昂贵，所以第二部分将着眼于公司用来筹集资金的传统方法以及这些方法的一些缺点。正是由于这些缺点，公司最近开始寻找其他融资方式，如证券化。第三部分将考察证券化的一般过程。第四部分将研究专利证券化过程中专利特定的细微差别。鉴于证券化和当前经济危机之间的联系，证券化在申请专利时的持续可行性将在第五部分讨论。最后，估值的重要性，以确定准确的投资者信息将在第六部分审查。

二、知识产权日益重要

财产权常被比作一捆棍子，每一根棍子代表一种有形财产的权利，如转让权、使用和开发权以及排他权。这些权利的最好例子体现在真实的财产上。虽然专利被视为财产，但专利所有人并没有被授予一项发明的全部财产权，而只是“排除他人的(否定的)权利”。发明中的产权远远少于房地产等有形财产，但专利仍然成为了对整个经济具有重大价值的宝贵资产。

继续比较知识产权和不动产或个人财产，专利和其他知识产权被称为“无形财产”，这意味着发明或工艺资产不是有形的，而是由相关专利来代表的。由于知识产权的无形性质，许多法律学者和商业人士对待专利的方式不同于他们更熟悉的有形财产。这也是为什么专利持有人直到最近才开始利用其财产的安全价值来筹集资金。

（一）从专利中获取价值的方法

虽然专利权人只有排除他人实施或实施发明的权利，但专利权人不一定有实施该发明的肯定权利。如果专利权人选择实践该发明或能够切实实现该发明，则可以获得价值，因为在法定规定的一段时间内其他人被排除在外。然而，实际生产一项发明也可能是个问题，因为生产的费用可能高得令人望而却步，特别是如果发明者并没有生产设备，或者他的公司刚刚起步。高成本会影响小公司和大公司的决策，导致许多专利未被开发。

在90年代中期之前，公司让他们的专利被浪费的情况并不少见，仅仅是因为产品没有立即的用途，或者公司无法确定如何利用它。直到最近10年，企业才开始积极尝试利用自己的知识产权资产。据一项计算，有多达一万亿美元的知识产权资产被专利所有者忽略。据估计，美国目前的知识产权价值在5万亿到9万亿美元之间，其中超过1万亿美元用于创造无形资产。其他研究表明，所有上市公司80%的价值来自无形资产，包括专利。即使知识产权所有者在90年代中期的数据基础上有所改善，仍有数十亿美元的资源有待开发。

公司将专利货币化的一个常见方法是找到一个有能力且愿意生产该发明的现有制造商，然后将专利授权给该制造商。获得专利许可是证券化过程中关键的第一步通过许可，发明者将允许另一个人从他的努力中获利，以换取定期的许可费用专利权人利用排除他人发明的权利，不将发明商业化，但允许一些人将其发明商业化，同时阻止其他人将其发明商业化。因此，专利权人从被许可人那里获得收入，而不是直接生产该发明。

三、传统的融资方式

证券化本质上是创造金融工具的过程，这些金融工具可以根据基础资产或金融工具向投资者销售。证券化是一个最近的选择，它向专利所有人开放，作为一种利用这一潜在有价值资源的所有权的手段。证券化的起源可以追溯到金融家创造的金融产品，其背后的现金流与寻求融资的受益人无关。抵押贷款是这类交易的完美资产，因为抵押贷款支付的常规性质。虽然抵押贷款最初是唯一被证券化的资产，但在过去几年里，金融家开始将许多不同种类的资产证券化，包括知识产权收益。据估计，证券化行业的价值已增长到超过六万亿美元。第一笔专利证券化交易就是为了利用这一趋势而宣布的。

传统上，公司可以通过出售股权或债务融资来筹集资金。通过出售股权，公司将以股票的形式向股东出售公司的权益。股东通常可以分享公司的利润，但他们也面临着风险，如果公司无法偿还债务，股东可能会失去投资，最终一无所有。公司发行新股的频率是有限制的。作为公司的剩余所有者，如果公司定期发行新股，股东就会对投资犹豫不决，因为每次发行新股都会稀释现有股东的股份。通过发行股票筹集资金的另一个因素是公司遵守证券交易委员会(Securities and Exchange Commission)的各种注册要求的高昂成本。过去二十年来，随着知识产权重要性的增加，拥有知识产权的初创公司开始向风险资本家寻求融资需求。风险资本家是愿意投资风险更大的企业的实体，然而，作为这种风险的交换，他们希望获得公司的大量股权和在公司董事会的发言权。这种筹资方式可能对许多公司没有吸引力，因为管理层将不得不放弃一些控制权，以获得风险资本的融资。银行等保守投资者通常避免股权融资。传统的放债人通常不愿意投资股票，特别是那些刚成立的小公司，因为其中涉及高风险。然而，这些传统投资者将愿意提供更保守的债务融资。寻求债务融资的公司的缺点是，贷款机构通常会要求借款人拥有可观的资产和财务稳定性，以获得资金。然而，只要一家公司有一些资产，它就不是没有借贷的选择。与其仅仅根据公司的还款承诺来放贷，贷款机构还可以通过要求借款人为贷款提供抵押品或担保来降低不还款的风险。典当行提供最古老的债务抵押融资形式，经纪人持有抵押品直到债务被偿还。然而，在现代市场中，这种借款是不可行的，因为借款者通常需要抵押品来偿还债务。现代金融允许贷款人把资产作为抵押品，但不从借款者那里取得资产的实际所有权。为了确保贷款人的担保利益得到他人的承认，特别是在潜在的破产程序中，贷款人可以通过与债务人签订一份协议来“完善”其担保利益，该协议描述了该资产，并表明双方打算将该资产用作担保。然后，贷款人被要求提交融资文件，证明证券符合统一商法典(UCC)条款或法规要求的适当的联邦政府实体。通过申报，完善了债权人的担保利益，表明在债务人不能偿还债务的情况下，其对抵押物的优先地位高于其他债权人。虽然完善有形资产的制度已经有很多，但完善无形资产的制度还在不断发展。为了获得专利，信息必须提交给专利和商标局(PTO)。PTO是根据《专利法》成立的联邦实体，负责批准和列出所有专利。然而，为了完善一项专利，法院的判决已经表明，单独的州申请，而不是联邦专利商标局的申请，是必要的。这给潜在的贷款人带来了麻烦，因为他们必须调查几个不同的地点，以确保潜在的借款人尚未从另一个债权人那里获得其专利权益，这就造成了关于完善申请的联邦优先考虑问题。在债务融资的情况下，专利持有人将使用专利作为贷款的抵押品。在这种交易中，贷方将获得专利的担保权益，以换取一笔钱。根据贷款人认为的不还款风险和抵押品的价值，还款利率会有所不同。较高的风险认知和较低的抵押品价值导致较高的利率和较高的借贷成本。虽然这为专利持有人提供了利用专利的资金，但借款的成本可能仍然过高。

四、一般的证券化

证券化是债务融资和股权融资的另一种有吸引力的选择，因为它降低了融资成本。证券化交易所涉及的资产是产生定期现金流的资产。证券化过程将债务人实体(也称为发起人)与抵押品分开。这是通过创建一个所谓的特殊目的实体(SPE)来实现的，并将资产转移到SPE，以便将资产从与发起者相关的任何破产风险中分离出来。发起人受益，因为筹集的资金只在现金流中有担保权益，而不是其他公司资产。如果转让正确执行，发起人的债权人将对SPE的资产没有任何利益，因此也就不是SPE的债权人。这使得专利抵押品的投资者不会成为原公司资产的债权人。SPE通常会发行一些类型的债务工具，比如债券，来筹集现金。通过发行债务工具筹集的资金将被用于从发起人那里购买资产或资产。除了减少破产风险外，SPE的资产通常是涉及现金流的资产。由于SPE离破产很遥远，投资者将根据SPE的现金流而不是发起人的信誉来决定是否投资。投资者可能会关注SPE资产的现金流可预见性和质量，而不是根据发起人的信用评级做出决定。通过SPE的使用，发起者可以获得比通常获得的利率更低的融资，从而使借款人的信贷成本更低。为了实现破产隔离，发起者必须组织财产转让，使其被认定为“真实出售”。rsquo;”如果这不是一次真实的出售，那么转让资产给SPE的交易就被认为是一笔有担保的贷款。“这种区别很关键hellip;hellip;如果交易是一笔有担保的贷款，《美国破产法》(U.S. bankruptcy Code)的章节将强制要求SPE暂停所有寻求获得应收款项的行动。”如果资产转让被认为是真实的出售，SPE将拥有资产所有权，在发起人破产的情况下，资产将不属于破产程序的一部分。这种区别是成功的证券化交易的关键因素，它对发起者和投资者都有吸引力。用最简单的术语来说，如果所有权的风险和利益已经转移到SPE，那么就存在真正的出售。用于确定破产目的的真实出售的因素包括:1）当事人的意图；2）交易性质；3)UCC完美；4)关于破产时资产是否与发起人债权人分离的会计和法律意见。确定交易的性质是否符合真实的出售要求将涉及以下因素:1)卖方保留或收回资产的经济利益的能力；2)SPE保留收购资产收益的能力；3)所支付的价格是否为资产的公允价值；4)通知第三方；5）转让的税收处理。另一个确定SPE与发起者之间破产距离的条件是SPE与发起者有独立的身份，包括至少一名独立董事。实现这些需求表明SPE与发起者的业务决策过程是独立的。证券化是一个能使所有相关方受益的系统。投资者有可能得到一项有效资产的存在所保护的可行资产，发起人得到一笔预付款来追求他们公司的目标，而SPE成为一个新的实体，拥有来自它所拥有的有效专利的现金流。

五、适用于专利的证券化

由于成功的证券化需要有固定的现金流，使用专利的交易模式必须表现出这种行为。虽然专利被定义为一种排除他人实施该专利发明的权利，但从财务角度来看，专利可以被定义为一种获得未来一系列现金流的潜在权利。在专利的情况下，发起者将把专利卖给SPE，而SPE将向发起者或其他被许可人授予许可。SPE随后会发行票据或债务证券，以筹集现金支付专利发起者。这些说明将得到专利未来许可收入的支持，这些收入来自专利发起者和潜在的第三方。SPE发行的票据的价值将基于专利的潜在许可收入，而不是发起者的信誉。专利证券化不同于传统的有形资产证券化，因为专利证券化具有“无形”的性质，因而具有不同于有形资产的权利。如前所述，专利的证券化权益不在于发明本身，而在于专利权人排除他人制造、使用或销售该发明的权利。专利中的权利不同于发明专利中的权利，每一项权利可以分别转让。通过持有专利，专利所有人可以对第三方主张权利，但第三方可以在专利所有人不知情的情况下侵犯专利。另一方是否拥有发明的许可，或者一方是否侵权，都可能导致投资者对估值的混淆。对投资者来说，潜在的侵权是一个合理的风险担忧，因为它可能导致旷日持久和昂贵的诉讼，降低投资者的价值。另一个风险是专利可能被发现无效，从而使其价值和整个投资无效。虽然商标和版权的证券化越来越普遍，但似乎专利证券化还不是经常尝试的事情。一个可能的原因是投资者更难理解专利。此外，许多公司认识到知识产权的重要性，但往往没有建立组织结构，以利用其专利组合的财务优势。此外，金融公司一直不愿参与专利担保，因为尽职调查需要专业知识，而且金融公司最近才开始重视专利保护。尽管如此，证券化对所有类型和规模的组织来说都是一个有益的选择。有效利用专利证券化可以)为公司提供扩张、额外研究和营运资金。向非营利组织和大学一次性支付版税，而不是等待未来的版税；或者)立即给发明者现金，以换取他们专利的增值潜力。

六、在最近的金融动荡之后，证券化仍然可行吗?

最近的全球经济动荡对借贷和证券化都产生了寒蝉效应。几个世纪以来，经济政策和监管体系一直以有形资产为主要关注点。由于知识产权证券化是最近才出现的一种现象，可以想见，紧张不安的投资者将会慢慢接受它。投资者也可能会寻求更安全的选择，而不是专利许可支持证券等更奇特的投资，特别是在投资者对专利细微差别的教育仍在进行的情况下。尽管如此，不可否认的是，专利可能具有相当大的价值，而且随着投资者对知识产权的熟悉程度总体上增加，投资可能也会随之增加。在可用的资产支持证券中，抵押贷款支持证券是最古老的形式，它们最初也是最直接的。它们之所以如此具有吸引力，是因为抵押贷款池被认为是安全与风险抵押贷款的结合。当时的理论是，即使一些抵押贷款机构不还款，其余的也会有充足的现金流，以确保投资继续可行。其背后的

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