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摘 要

：在中国古代，由于家国同构的政治结构，决定了中国正式司法制度和非正式司法制度共同存在的局面。家族司法和国家司法在司法原则和死刑制度上相互冲突，同时家族司法和国家司法又相互融合，家族司法弥补了国家司法的不足，有利于促进社会和谐。在今天，古代家族司法仍然存在于现代社会中，我们应以辩证的眼光看待它。突出其对现代司法的启示及借鉴意义，完善农村法制建设，重视家族关系在人民调解和当代司法实践中的应用。

关键词：家族司法，国家司法，冲突和融合，启示，借鉴意义

Abstract::In ancient China,the isomorphism of family and country of the political structure determines the common situation that the existence of formal judicial system and informal judicial system. Family justice and national justice is conflicting in judicial principle and the death penalty system, at the same time ,family justice and national judicial integrate each other, family justice make the deficiency of the national justice, promote social harmony. Today, the ancient family justice still exists in modern society, we should take the dialectical view look at it. Highlight its enlightenment and significance of modern justice, perfecting the rural legal system construction and attaching great importance to the family relationship in the application of the contemporary people"s mediation and the judicial practice.

Keywords: family justice, the state judicial, conflict and fusion, revelation ,reference

目 录

1前言………………………………………………………………………4

2古代家族司法与国家司法的冲突………………………………………4

2.1古代家族司法与国家司法在司法原则上的冲突……………………4

2.2古代家族司法与国家司法在死刑制度上的冲突……………………5

3古代家族司法与国家司法的融合………………………………………6

3.1古代家族司法弥补了国家司法的不足………………………………6

3.2古代家族司法有利于促进社会和谐…………………………………7

4中国古代家族司法对现代司法的启示及借鉴意义……………………8

4.1古代家族司法对现代农村法制建设的启示…………………………8

4.2重视家族在人民调解中的作用………………………………………9

4.3重视家族关系在当代司法实践中的应用…………………………10

结语……………………………………………………………………… 12

参考文献………………………………………………………………… 13

致谢……………………………………………………………………… 14

1前言

2007年2月25日，四川省秀山县巴家乡62岁的陈云老太使用“家法”，在大儿子和小儿子的帮助下将作恶多端、祸害乡邻的二儿子刘军打死。村民们得知真相后，都认为陈云做的对，为民除害，因此长达两年的时间里都无人报案。2009年4月1日，四川省秀山县公安局接到举报，查明属实后，将陈云和另两个儿子拘留。^[1]

通过案例，我们可以看出“家法”等家族司法在中国现代社会尤其是农村地区仍然存在。家族司法作为一种非正式的法律制度在中国古代社会普遍存在，因此在中国传统的诉讼中，国家司法与家族司法同时存在，究其原因，英国历史学家梅因认为“古代社会的单位是‘家族’……在古代法律中, 这个差别有着重大的后果。法律的这样组成是为了要适应一个小独立团体的制度。因此，他的数量不多，因为它可以由家长的专断命令来增补。它的仪式繁多，因为它所着重处理的事务，类似国际间的事务的地方，多于个人间交往的迅速处理。尤其重要的是它具有一种特性……团体永生不变，因此原始法律把它所联系的实体即宗法或家族集团，视为永久和不能消灭的……既然家族集团是永生不灭的，其担当刑罚的责任是无限制的。”^[2]梅因的家族团体永久存在决定家族法的长久存在的观点，因此家族司法成为中国古代法律体系中的重要组成部分。然而中国古代社会是成文法国家，这便决定了家族司法和国家司法相互融合和冲突的局面。

2古代家族司法与国家司法的冲突

2.1古代家族司法与国家司法在司法原则上的冲突

2.1.1“亲属相隐”原则

家族司法与国家司法在原则上的冲突，首先体现在“亲属相隐”原则上。西汉武帝时“独尊儒术”，曾把“亲亲得相首匿”（即“亲属相隐”）确立为一条基本的法律原则，此后各朝代立法仍以儒家思想为指导，继承并扩大了这一原则的适用范围。唐律规定：凡同财共居者以及大功以上亲属、外祖父母、外孙、孙之妻、夫之兄弟及兄弟之妻，有罪皆可相互包庇隐瞒，部曲、奴婢也可以为主人隐瞒犯罪，即使为犯罪者通报消息，帮助其隐藏逃匿，也不负刑事责任。小功以下亲属兼容隐者，减凡人三等处罚。^[3]由于家族内从家到房再到族，基本上都是五服以内的近亲属，如果推行“亲属相隐”原则，家庭内部的犯罪行为不予以告发，势必会导致家族散漫，不利于家族的发展和繁荣。所以家族内决不允许“亲属相隐”的出现，对于违反家法族规的族人仍需以家族司法严惩以消除影响家族发展的不良因素。例如《湖南上湘东陈周氏族谱》就规定：“族内若有族人触犯家法，族长容隐之，族长受处，房长容隐之，房长受处，子弟盗窃，族人不报，视为同罪。”这便是家族司法和国家司法在司法原则上的冲突。

2.1.2“官当”原则

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