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摘 要

《公司法》第16条是争议较多的条文之一。基于对《公司法》第16条的分析，阐述了第16条修订所引发的一系列实践和理论上的问题，指出了该条文的不足之处，并据此论述了公司的担保责任。

关键词: 担保责任,行为效力,责任归属

Abstract: "Company law" article sixteenth is one of the more controversial provisions. Analysis of the "company law" sixteenth article based on, describes a series of practical and theoretical problems caused by the sixteenth amendment, pointed out the deficiencies of the provisions of the company, and then discusses the guarantee liability.

Key words: guarantee responsibility ,effectiveness , responsibility ownership

目录

1、引言 4

2、公司法第十六条的性质及效力 4

2.1、公司法第十六条的性质......................................... 4

2.2、公司法第十六条的效力.........................................5

3、公司担保责任的归属及担保责任的认定 7

3.1、公司担保责任的归属...........................................7

3.2、公司担保责任的认定...........................................7

4、担保责任制度在我国的适用 8

结论 10

参考文献........................................................ 11

致谢................. ................. ................. ........12

1 引言

担保指的是依照法律的规定或者是按照当事人的约定，而制定的一种法律制度。这种制度是以第三人的信用或设定在特定财产上的权利来确保的。只有这样才能保证债权人的债权能够很好的实现。^[1]所谓担保责任，即当债权人的债权受到损害时，担保人需要在法律范围内承担的相应责任。新《公司法》的第十六条对公司担保责任进行了修改，这一修改完善了公司从事担保行为的准则。一条原则，两个选择，两种担保，两层决策是修改后的公司法主要坚持的内容。那么什么是一个原则呢？所谓一个原则即为：意思自治原则。简单分析修订后的公司法的条文，首先，让我们从第十六条的第一款入手，通过这一款的规定，我们并不难发现，公司为他人提供担保的机构是可以通过制定公司章程自行决定的，这属于公司的意思自治，法律对此未做限制。另外，该条款还规定了决策机构只能在董事会和股东会之间选择，如果超出了法律规定的范围，那么该意思将不具有法律约束力且归于无效。可以由公司董事会行使担保决策权的是公司为他人提供一般担保，而必须由公司股东会亲自决策的是公司为他人提供特殊担保。新《公司法》第十六条虽然填补了之前法律的一系列的空白和漏洞，但也引发了一系列的争议，在学界的理论和司法实务中围绕着《公司法》第十六条展开了激烈的讨论，学者们虽然各持己见，但是在第十六条是否为强制性规定这一点上的关注点不谋而合。接下来我们就围绕该争论点讨论一下新《公司法》第十六条的性质及效力。

2 公司法第十六条的性质及效力

2.1 公司法第十六条的性质

《公司法》第十六条虽然规范了公司对外担保或投资的行为，但是其并非仅仅只是此目的，该条主要是为了规范公司内部关于担保或投资事项的意思决定程序。如果违反了《公司法》第十六条，那么就会影响公司关于对外担保或投资事项的决策机构的效力，其导致的直接后果是组织法上的相应责任。所以就算公司对担保或投资行为未经决策机构决议或被决策机构撤销、确认无效，在第三人善意的情形下，也不会影响公司对外担保或投资行为的效力。虽然新《公司法》对第十六条进行了全面彻底的修改，但是如何运用该条文仍是各界关注的焦点。要想对第十六条进行探索，不得不承认其的规范性质具有极为重要的法律价值。接下来，我们就来讨论一下公司法第十六条的性质。

关于第十六条是否为强制性规定在学界引起了诸多争议。有学者认为,《公司法》第十六条第二款为效力性强制性规定，违反了该条文即违反了法律的强制性规定，所以由此而产生的担保行为无效，同样的，担保合同也相应的无效。^[2]也有的学者认为，第十六条第一款是关于公司对外投资和有关担保限额的规定^[3],第二款是关于特殊担保的规定,法条中使用了类似于‘不得’这样的命令性的用语,学者们认为这些体现了效力性强制性的有关规定,从而得出结论，认为违反此条文一定会导致担保行为的无效，从而导致合同。但从该条文第一款进行全面的分析，可以明显的得出此条款并不是强制性的规定，因此违反该条款，并不必然会导致合同无效。也有学者认为，第十六条与确定合同的效力无关。如果违反该条文的有关规定就代表着违反法律和行政法规的强制性规定的话，那么强制性规定与效力性强制性规定两者之间又该如何定义呢？综上，我们可以发现观点一和观点二的观点明显不同，分歧在于第十六条的效力到底如何？在司法实践中，大家都认可的观点是公司法第十六条的规定并非效力性强制性规定。例如北京市高级人民法院在“北京天元盛唐投资有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案”中认为:“由于此条款为效力性强制性规定，故其内部决议不得约束第三人，如果只是违反了公司的规定对外提供担保，就说所提供的担保无效，那么会导致合同不稳定，交易也无法保证安全。在确认第三人是否为善意这一问题上，也存在着分歧。这种善意的判断主要是看第三人有没有尽到审查公司章程的义务和第三人是否已知决策机构的决议。有人认为，第三人对决策机构的决议有审查的义务。例如在广东银行与创智公司的关于合同的纠纷案件中，最高人民法院的观点是：第三人应该对公司同意担保的决议进行形式审查,也就是说只要审查该担保决议是否符合法律的规定就尽到了完全的义务。当然凡事都是具有两面性的，关于该事件也有人认为,第三人进行形式审查的行为是多余的，是没有必要的。在中建材案件中,人民法院认为：公司内部章程做为对内的决议的书面载体，只是对公司内部具有相应的效力，如果对公司内部的章程进行公开，那么相对的第三人也不是必须要知道的，既然第三人都不一定知道，那么怎么去要求他一定要尽到审查的义务呢？所以该人民法院也认为此时一定要求第三人去行使审查的义务是不符合情理的。虽然这些争议者们对公司法第十六条的规范性质的认识各有不同,但是，他们都将第十六条作为公司对外担保或投资行为的规范,并且将违反第十六条的法律效果指向公司对外担保或投资行为的效力。

笔者认为《公司法》第十六条第一款不具有约束合同相对方第三人的效力，它只是公司内部的管理性规定，也就是说，如果没有经过决策机构决议的担保也并非都是不具有效力的，而《公司法》第十六条第二款一旦违反了一般会导致担保行为无效，因为其为效力性强制性规定。

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