论文总字数：9239字

摘 要

新《劳动合同法》进一步明确了被派遣劳动者同工同酬的权利，该规定使被派遣劳动者的权利有法可循，但实践中“同工不同酬”现象仍然普遍，被派遣劳动者的权益难以切实维护。究其原因，我国法律未在立法层面准确定义同工同酬，国企改革遗留下来的“双轨制”影响，资本方的利益驱动和动态模式，劳动力市场的供求不平衡等致使同工不同酬愈演愈烈。劳务派遣中的同工同酬需要在准确定义概念的基础上细化标准，加强劳动执法监察，推进劳动力市场改革，充分发挥工会作用，增强员工维权意识。

关 键 词：劳务派遣，同工同酬，派遣工

Abstract：The newly issued Labour Contract Law,refinement the rights of “equal pay for work”for dispatched workers,The provions ensure the rights of the dispatched workers,which is laws to abide by. However, “unequal pay for equal work” is still common in pratice and dispatched workers are difficult to safeguard the rights and interests. The reason is that “equal pay for equal work ” is not clearly defined legislatively .Meanwhile. “unequal pay for equal work” is becoming acute ,which point out three reasons: state-owned enterprises reform left double –track pricing system ,capital interesting-driving and dynamic model and supply-demand imbalance in labour market.It’s very necessary that a precise definition of “equal pay for equal work” Provisions on Labour dispatch and refinement standards. In order to improve current situations, this theis bring forward some suggestions,which include strengthen labor law enforcement supervision, promote the reform of the labor market, give full play to the role of trade unions and enhancing employees" rights consciousness

Keywords:Labour dispatch, Equal pay for equal work, Dispatched woekers

目 录

一、引言 4

二、我国法律对同工同酬的规定 4

三、我国法律对劳务派遣中同工同酬规定的不足 5

（一）对同工同酬中的“工”的规定过于原则化 5

（二）相关主体对“酬”的解释属无权解释 5

四、我国“同工不同酬”现象产生的根源 6

（一）国企改革中“双轨制”遗留下来的影响 6

（二）利益驱动以及动态模式的原因 7

（三）我国劳动力市场的供求不平衡形成的“买方市场” 7

五、避免我国劳务派遣中的“同工不同酬”现象的对策 8

（一）对“同工同酬”准确定义并细化标准 8

（二）加强劳动监察和执法力度 8

（三）推进劳动力市场改革 9

（四）充分发挥工会作用和建立工资集体协商制度 9

（五）增强员工维权意识 9

结论 11

参考文献 12

致谢 13

一、引言

随着经济全球化和资本在全球范围内的快速流通，劳务派遣制度这种弹性就业的方式引进到我国，近几年得到了快速发展。劳务派遣是一种新型用工方式，可以使企业降低用工成本和获得专业资源的配置，同时也帮助了就业者弥补自己信息资源的不足，促进就业率的增长。但是随着劳务派遣“井喷式”的发展，也暴露了一些问题。2013年7月1日施行的新《劳动合同法》主要针对劳务派遣用工制度作出修改，本次修改加大了对劳务派遣的限制，明确了劳务派遣中同工同酬的权利，但是本次修改并不足以维护劳动者同工同酬的权益，在现实中同工同酬还存在许多没有得到解决的问题。最近一则新闻报道：“广州一名姓姚的先生不满自己的工资比正式工少五倍的待遇，拿起法律武器维护自己的权益。1998年姚先生于一家劳务派遣公司签订了无固定期限合同，随后被派往深圳的一家公司维修通讯设备，一干就是15年，现在姚先生一个月2000多块钱，而同样工种的公司正式员工却有10000多块钱的收入。让姚先生更气愤的是，他1998年就已经获得了1800多块钱，15年以来工资却只涨了几百块钱，他向劳务派遣公司追问原因但未得到合理答复后，在一个月前，终将该劳务派遣公司告上了法庭，希望获得同工同酬的平等待遇。”这起缘自“劳务派遣中的同工同酬”中的争议，让笔者发现了目前我国法律对同工同酬规定的不足，即未在立法层面上对同工同酬作出具体的规定，只是在一些法律或位阶较低的文件中简单提及，同时大多同工同酬的法律规定是针对男女方面的，对劳务派遣中的同工同酬在法律意义上的具体定义是缺乏的。

二、我国法律对同工同酬的规定

在我国同工同酬既是法律原则，也是法律规则。《宪法》第48条规定：“国家保护妇女的权利和权益，实行男女同工同酬”，《妇女权益保障法》第24条也规定了“男女同工同酬”。《劳动法》第46条中的同工同酬原则体现在工资分配中。这些都属于原则性的规定，在新修订的《劳动合同法》中，既有原则性的规定，又有具体的规定，其中《劳动合同法》的第11条是关于未订立书面劳动合同且劳动报酬约定不明确的情况下实行同工同酬的规定，第18条是关于劳动合同对劳动报酬约定不明确的情况下实行同工同酬的规定，第63条是关于劳务派遣中同工同酬的规定。第63条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”是我国首次以法律的形式具体明确被派遣劳动者拥有同工同酬的权利。于2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》也规定了同工同酬，目前人社部相关负责人对该《暂行规定》中的同工同酬作出解释，认为同工同酬中的酬不包括福利和社会保险。

三、我国法律对劳务派遣中同工同酬规定的不足

我国并没有在立法层面对同工同酬作出具体定义，而只是在《宪法》，《劳动法》，《劳动合同法》以及一些位阶较低的法律文件中简单涉及同工同酬。这样对处于“二等公民”的被派遣劳动者的权益保护是极其不利的。《宪法》第48条“实行男女同工同酬”的规定是反对性别歧视的体现，表现在男性与女性享有同工同酬的原则。《劳动法》第46条的“同工同酬”体现在按劳分配过程中，其中的同工同酬不只是单纯体现在男女之间，更多的是强调按劳分配的原则下实行同工同酬，而不是平均主义。《劳动法》中的同工同酬只是原则性的规定，并没有对同工同酬进行详细的法律解释。这样的原则性规定易于被忽视而形同虚设。在新修订的《劳动合同法》中的第63条规定虽确定了同工同酬的权利，但依然是口号式的呼吁，缺乏实际的约束效力。正因为同工同酬是原则性的规定，用工单位容易利用“同工同酬”没有立法上的具体定义造成派遣工同工不同酬现象的出现。

（一）对同工同酬中的“工”的规定过于原则化

《劳动合同法》第63条对“同工”的界定是“本单位同类岗位”或“用工单位所在地相同或相近岗位”。但是同工同酬中的“工”不能仅仅理解为相同的岗位取得相同的报酬。当前在《关于劳动法若干的说明》（劳办发[1994]289号）规定，同工同酬是指派遣单位对于相同岗位，投入相同劳动量且取得同等业绩的劳动人员，支付相同的劳动报酬。可看出劳动部发布的《关于劳动法若干说明》中的“工”指相同工作，等量劳动，相同业绩。但是《关于劳动法若干的说明》的“同工同酬”的解释是在1994年做出的，在当时社会背景下，可以对劳动者生产的东西的数量和质量进行量化，如今已是2014年，随着社会的发展和技术的进步，工作内容和岗位日益专业化，科技化，信息化，对劳动者的工作量和取得的工作成绩难以进行量化，因此“工”的规定过于原则化，很难适合当今社会。另外，《条文说明》是劳动部发布的，属于部门规章，仅是对同工同酬的规范性解释，仍然缺少对同工同酬在立法层面上的详细定义^[1]1。

（二）相关主体对“酬”的解释属无权解释

同等条件下，非在编职工与在编职工应当同工同酬，工资不应当作为同工同酬的唯一解释，而应对同工同酬作扩大意义上的解释，即所有待遇^[2]。当前人社部相关负责人对劳务派遣中的同工同酬做出解释，具体的说明同工同酬中的酬不包括福利和社会保险，但是笔者认为人社部对同工同酬的解释是不合法的。根据《立法法》第42条的规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，即使是人社部和人社部部长，都无权擅自释法, 人社部相关司局负责人更无权擅自释法。而该负责人称同工同酬不包括福利和社会保险的理由更是荒唐。据其介绍，由于迫于某些央企和部分单位的施压，人社部和全国总工会决定将原本包括福利和社会保险的“同工同酬”的初衷，变为同工同酬不包括福利和社会保险。如果人社部、全国总工会与其他部门、部分央企在同工同酬权利是否包括福利和社会保险上存在不同意见，就应该通过国务院向全国人大常委会提出法律解释要求，而不是屈服于其他部门和部分央企的压力。由于人社部相关负责人的解释是不合法的，因此该解释不能用做“同工同酬”中的“酬”的具体解释。劳动部《关于lt;中华人民共和国劳动法gt;条文若干的说明》第3条规定了劳动报酬是指全部的工资收入。国家统计局于1990年发布的《lt;关于工资总额组成的规定gt;若干具体范围的解释》的第一点指出了工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，而第四点指出了工资总额不包括有关劳动保险，职工福利，劳动保护方面的支出。由上述的劳动部和统计局发布的法律文件可推出，劳动报酬不包括劳动保险，职工福利，劳动保护。在《劳动合同法》中的第85条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿”，从这样的法条陈述中，可以看出立法者是将劳动报酬与工资这两个概念区分开来，按照下位法服从上位法的原则，就可以得出立法者有意将劳动报酬与工资区分开来，因此我国还是缺乏对“酬”符合法律上的解释。

四、我国“同工不同酬”现象产生的根源

（一） 国企改革中“双轨制”遗留下来的影响

改革开放之前，我国的劳动用工形式比较简单，相互之间的薪酬差距不是很明显。但自90年代以后，随着经济体制改革的同时，劳动体制也在改革。我国打破了计划经济时期的“铁饭碗”，在全国掀起了实行劳动合同制的热潮。由于国有机关和企事业单位需要大量的劳动者，而本身国家计划的编制人员难以满足用工的需求，因此国有机关和企事业单位大量使用非在编职工，派遣工来满足用工需求^[3]。在这个过程中出现了在编职工与非在编职工的“双轨制”的状况。

由于国有企业的观念模式落后以及当时我国立法的缺陷，国有企业进行身份定酬，使得“双轨制”模式下同工不同酬的出现，是我国同工不同酬待遇的重要原因。20世纪80年代以后，我国劳务派遣开始蓬勃发展，目前大量的剩余劳动力使得我国开始依靠劳务派遣制度来解决日益紧迫的就业问题。据相关数据测算，至2011年我国劳务派遣工已增长至约3700万人，在企业职工中所占的比例也上升到13.1%，并且该数据是不包括劳务外包等类似的经济形式，其中经济发达地区劳务派遣的增速更为明显^[4]。可见劳务派遣用工对于国有企业出于经济人的本性来说具有巨大的吸引力，国有经济是我国国民经济的基础，对整个社会的发展起着潜移默化的引导作用，正是由于国有企业“双轨制”的同工不同酬，在客观上对今后的非国有制企业传输了一种错误的引导作用，从而导致劳务派遣中的同工不同酬现象的不断扩大。

（二） 利益驱动以及动态模式的原因

劳务派遣制度迅速发展的根本原因是利益驱动，即用人单位和用工单位经济人的本性，通过对被派遣劳动者同工不同酬的待遇以实现追求利润的最大化。对用工单位来说，用劳务派遣工可节省单位的管理成本、减轻员工人数庞大的压力以及各种合理的开支。对用人单位来说，由于当时对设立派遣单位的规范的缺失，使得派遣单位处于泛滥的状态，派遣机构之间恶性竞争，为了抢占市场而妥协于其本应该履行的责任，即负有保障被派遣劳动者同工同酬的权利。在我国实行的劳务派遣制度存在三方关系，被派遣劳动者，派遣单位，用工单位，被派遣劳动者与派遣单位之间是雇佣关系，而与用工单位之间是使用关系，即“使用”与“雇佣”是相分离的，造成劳动者的劳动关系与管理关系是分别属于两个公司的。这种“使用”与“雇佣”分离的状况从客观上造成了工资支付的信息沟通障碍，再加上我国缺乏对劳动者同工同酬权益的救济程序，由此必然导致了处于劣势地位的被派遣劳动者很难维护自己同工同酬的权益^[5]。

（三）我国劳动力市场的供求不平衡形成的“买方市场”

我国正式的劳务派遣产生于20世纪80年代。后来随着我国产业结构开始调整升级，国企进行改革，大量国企员工脱离原有的企业成为了下岗职工，是一批需要就业的人员，同时城市化过程中，大量农民离开自己的土地，到城市来奋斗，使得又有一批农村剩余劳动力，最后由于我国高校的扩招，大量的毕业生等待就业。这些大量的人群无法解决就业安置的问题，导致了劳务派遣中被派遣劳动者的地位处于弱势。原来本应该双方处于平等商量，自主选择的关系，但是由于大量剩余的劳动者，造成“供方”过多，形成买方市场。劳动者为了获得工作，不得不接受不公平的劳动工资、职工义务。这样的情况由双方自主选择的双向关系变为了需求方选择被派遣劳动者的单向选择关系。这样的劳动力市场结构，是劳务派遣中劳动者的同工同酬权利得不到保障的根源。

五、避免我国劳务派遣中的“同工不同酬”现象的对策

劳动者同工同酬权益的实现有利于社会的稳定与和谐，如若对劳动者的权益不加以维护，放任造成同工不同酬现象的出现，不利于国家的长治久安，不利于用人单位和企业的长远发展，不符合“公平正义”的管理理念。因此为了更好的落实“同工同酬”权利，笔者认为应从以下几个方面进行完善。

（一） 对“同工同酬”准确定义并细化标准

对“同工同酬”进行进一步的细化，使其不只是口号式的呼喊，而应让其具有实际的可操作性，这是完善劳务派遣中同工同酬制度首要解决的。实现权利的科学化，标准化，明细化，使企业执行和维护“同工同酬”权利有具体的依据可循。同工同酬分为两种，一是从事相同岗位，投入相同劳动量且取得同等业绩的劳动标准意义上的同工同酬，二是要求适用相同制度的反对歧视意义上的同工同酬^[6]。反对歧视意义上的同工同酬的规定在世界各国的法律上都有所体现，但是对劳动标准意义上的同工同酬只是原则性的规定，需要具有实践操作性，首先需要在立法层面上对“同工同酬”进行定义以及对“工”和“酬”进行统一的解释。“工”的具体解释以及是否允许有年龄、经验、学历等非身份因素的合理例外。“酬”是指基本的工资，还是包括其他的福利、社会保险和职工权利，另外，基本工资是狭义上的还是广义上的工资，都要做出具体的说明，这样才便于具体的操作。其次规定允许被派遣劳动者在用人单位与用工单位拟定的劳务派遣协议上签字后生效，被派遣劳动者不签字的，不影响该协议在派遣单位与用工单位之间的效力^[7]。保障了被派遣劳动者的知情权，有利于“同工同酬”。

（二）加强劳动监察和执法力度

劳动保障部门应该充分履行自己的职责，积极主动监督“同工同酬”的实现。适时关注派遣单位与用工单位的行为，加大监督力度，对违规行为进行严惩处理，使劳务派遣监管常态化。同时，劳动保障部门还应定期审查派遣机构的经营资质、运营情况、倾听劳务派遣工的真实声音，可以配合工商、税务部门进行联合检查，对其注册资金、运营资金、缴税情况进行跟踪，对严重违法的，应撤销其经营资格，以确保劳务派遣市场更加专业、规范地运行^[8]。

（三） 推进劳动力市场改革

我国的劳动报酬机制，由于受国有企业观念模式的束缚，在一定程度上取决于身份、用工形式等因素，推进劳动力市场改革就是改变这些以身份、用工形式决定的非市场因素。我国目前的大型国有企业，大多采取正式工与非正式工的身份决定报酬的多少，也有的论资排辈，年龄长的工资高，年龄较小的工资少，以这种方式安排工资的多少，很大程度上抑制了劳务派遣中的被派遣劳动者的积极性。这种忽视员工积极性，在国企中常采用的“双轨制”是“同工同酬”实现的绊脚石，笔者认为应该改变这种情况，推进劳动力市场的改革，就是放开对国企的行政干预，改变过去的以身份管理的方式，代之以岗位绩效工资制。形成由市场决定劳动者的工资，保证被派遣劳动者通过自己的公平竞争获得劳动收入，激发被派遣劳动者的工作积极性，从长远角度上来说，是对用工单位有利的。岗位绩效工资是适合劳动力市场发展的，具体要做到：首先派遣单位要加强岗位分析、搞好岗位评价，科学设定岗位薪酬与绩效薪酬标准，其次建立报酬分配系统，使该系统与岗位职责、工作技能、工作业绩、实际贡献紧密联系，切实做到“岗变薪变、技变薪变、绩变薪变”以实现同工同酬^[9]。

（四）充分发挥工会作用和建立工资集体协商制度

工会是劳动者合法权益的代表，是联系用人单位与劳动者之间的桥梁与纽带。在新《劳动合同法》第64条中明确规定了被派遣劳动者享有参加工会的权利，利用工会在劳动争议中保护自己的合法权益。由于劳务派遣制度的特殊性，被派遣劳动者与派遣单位签订劳动合同，而派遣单位与用工单位签订派遣协议。被派遣劳动者的流动性比较大，用工单位的工会维护劳动者的权益有些障碍。对于派遣单位来说，被派遣劳动者被派遣到不同的用工单位会产生不同的权利义务实现主体，难以形成统一的规范。笔者建议，应约束被派遣劳动者一定要加入工会，对派遣单位与用工单位的派遣协议中约定用工单位的工会吸纳派遣单位的职员，对派遣单位中的劳动者进行代管，履行维护劳动者权益的义务。在劳务派遣中出现“同工不同酬”现象时，工会积极的发挥自己的作用，阻止不公平现象的出现。

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