摘 要

1902年至1911年间，清王朝为挽救存亡危机，以收回领事裁判权为契机，开展了一次规模庞大的变法修律运动。由于中外法律在立法原则、指导思想等方面存在不可调和的冲突，在修律过程中如何吸收借鉴西方法律制度、继承保留中国传统法律文化，必然地引发了不同立场群体的激烈争论，这场争论就是著名的清末“礼法之争”。

论文主要介绍了清末修律的背景内容和礼法之争的主要阶段，通过对以往文献关于“礼法之争”的研究进行归纳整理，总结其合理与局限之处，并此基础之上对“礼法之争”进行再审视。希望可以通过对这场“礼法之争”进行尽可能全面的分析与理解，总结其性质、得失、影响与意义，获得对当代中国的法治现代化建设具有价值的借鉴与启示。

关键词：变法修律；礼法之争；礼教派；法理派；再议

Abstract

From 1902 to 1911, in order to save the crisis of survival, the Qing dynasty utilize the opportunity of withdrawing the consular jurisdiction to carry out a law-changing and revitalizing activity. Due to the irreconcilable conflicts between foreign and native legal existed in the aspect of legislative principles, guidelines, etc., the process of amendment of law inevitably generate  the debate, which is called as the famous "Conflict Between Ceremonial Rites and Law" in late Qing Dynasty. 

The paper mainly introduces the content of the revision of the law in the late Qing Dynasty and the main stage of the dispute, it sorts out the previous literature on the topic of the theme, summarizes its rationality and limitations and on these basis, reassesses the theme. Relying on the comprehensive analysis and reconsideration of "Conflict Between Ceremonial Rites and Law", the paper summarize its nature, gains and losses, impacts and significance. It is hoped that it will have valuable lessons and enlightenment for the development of the modernization of China's legal system.

Key Words：Revision of Law；the Courtesy law battle of Qing Dynasty；the Ethic Faction； the Law Faction；Reconsideration

目 录

第1章 法制转型背景下的清末修律 1

1.1 清末修律的背景 1

1.2 清末修律的内容 2

第2章 清末修律中的“礼法之争” 3

2.1 由《刑事民事诉讼法草案》引起的第一场争论 3

2.2 由《大清新刑律草案》引起的第二场争论 3

2.3 由《大清新刑律》引起的第三场争论 4

2.4 由法律的原理原则引起的第四场争论 5

第3章 传统研究中的“礼法之争” 6

3.1 传统观点中的合理之处 6

3.1.1 详析礼法之争的过程 6

3.1.2 重视对代表人物的剖析 6

3.1.3 强调两派的区别比较 7

3.2 传统观点中的局限之处 7

第4章 对清末“礼法之争”的再审视 9

4.1 清末“礼法之争”的性质 9

4.1.1 礼与法的定义 9

4.1.2 礼法之争的性质 9

4.2礼法两派的共性 9

4.2.1 变法态度 9

4.2.2 思想基础 10

4.2.3 修律目的 10

4.3 礼法两派的再认识 11

4.3.1 肯定礼教派的合理之处 11

4.3.2 认识法理派的局限之处 12

4.3.3 正确评价两派 12

4.4 清末“礼法之争”的当代启示 13

4.4.1 立足本国国情 13

4.4.3 重视传统资源 14

4.4.2 树立法治观念 14

参考文献 16

致谢 17

第1章 法制转型背景下的清末修律

1.1清末修律的背景

作为中国法制史上的一次重大事件，晚清变法修律运动具有其深刻的历史背景。

首先，从经济角度来看，鸦片战争爆发后，中国封闭千年的大门被敲开，商品经济得到一定发展，资本主义萌芽已然产生，占据中国经济主体地位的自然经济结构因为西方帝国主义的入侵而遭受到沉重的打击，与之对应的中国传统法律体系也面临着严峻挑战。而在封建主义和帝国主义的双重压迫之中艰难成长起来的新兴资本主义经济，虽取得了一定发展，但由于新的法律体系尚未建立，资产阶级无法得到相应法律的保护，甚至受到了封建法律制度的严重压迫，因此在壮大自我实力和对外经济交往中毫无优势可言。此外，社会关系剧变、土地流转迅速、人口与资源冲突不断加剧，但以自然经济为基础的封建法制并未紧跟时代变迁而发生转变。法律制度供给不足的问题在社会中暴露出来，并被迅速激化。

其次，从主权角度来看，自1843 年签订《中英五口通商章程》始，在清政府尚不清楚“领事裁判权”为何物之时，一摞摞由西方列强主导的不平等条约就被摆放在清政府的谈判桌前，以其虚伪的外表掩盖列强攫取中国的对外法权、侵略瓜分中国的野心。由此，中华民族的司法主权被严重摧残，社会民众的利益受到进一步地沉重侵害。同时，这些不平等条约还令清廷对一些政治反对者丧失了控制，譬如在租界内进行的资产阶级改革思想宣传活动，因有了领事裁判权作为保护伞而不再受清政府的管辖。因此，领事裁判权的特殊性一直困扰着清廷的统治者们。义和团运动等人民反抗活动爆发后，英国为保证其在华利益而在《通商行船条约》第 12 款中特别规定：“一俟查悉中国律例情形及其审断办法，及一切相关事宜皆臻妥善，英国即放弃其治外法权”^[1]，尔后，美、日、葡等国纷纷效仿。列强做出的这些承诺极大刺激了清政府的修律积极性，收回领事裁判权的强烈意愿直接导致了清末修律运动的诞生。正如沈家本所言：“中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽”^[2]。

再次，从文化角度来看，中国传统法律具有强烈的孤立性与封建性，以“刑”为主、礼法合一、重视道德伦理，千百年来受到外来因素影响的程度极其有限。但自鸦片战争的炮火伊始，这种延续了两千年之久的法律模式开始遭受严重地冲击，迥然相异的西方法律文化不断碰撞着中国传统法律体系，打破了一直以来官府垄断传统律学的状况，并对三纲五常的封建伦理观念产生极大冲击，社会民众的法律观念也由此悄然发生了改变。这些改变引起了先辈学者的强烈关注，他们通过翻译西方著作、邀请专家授课、派员出国考察等一系列举措，学习西方法律思想和制度，为日后变法修律奠定了思想基础。

除此之外，变法修律活动的产生还存有许多其他的背景因素：清朝向来有“律一成而不易”的祖训，为适应社会发展的需要，规定“条例五年一小修，十年一大修”，清朝晚期例律严重抵触，本就到了修改律例的时候；加之正逢社会激变、内忧外患，在战事上节节惨败，眼见政权摇摇欲坠，清政府抓住“以夷制夷”的救命稻草，迫切希望能使其封建统治得以延续；此外，邻国日本通过明治维新、变法西学，国力迅速强盛，也对清廷产生了很强的示范作用。

1.2清末修律的内容

光绪二十六年（1900年）十二月，出逃西安的慈禧太后以光绪之名颁布了一道上谕，云：“世有万古不易之常经，无一成不变之治法”^[3]。这道谕旨将以往中国传统“法不可变”的模式打破，主张“欲求振作，当议更张”，极言修律之必要，表达清廷变法之决心。同时，谕旨也就此定下了之后法律变革的宗旨：即在维持三纲五常的前提下仿效西方法律及文化。

庚子事变以后，许多内外臣工纷纷上书请求变法。其中以光绪二十七年（1901年）张之洞、刘坤一的《江楚会奏变法三折》最为著名，深受慈禧太后的赏识。该奏折极力主张变法，提出禁讼累、省文法、省刑责等整顿法律的九条具体措施，强调变法必要性是毋庸置疑的，同时也迫在眉睫，建议清廷参照外国的法律革新中国的法律。

光绪二十八年（1902年），张之洞等人关于变法修律的建议引起了清政府的重视并最终获得采纳，议事日程中正式出现了法制改革的议题。清政府于二月初二下诏修律，命令出使西方列国的大臣查取各国通行律例，以资修律时参考；同时责成张之洞、刘坤一和袁世凯保举熟悉中外律例的人才以主持编纂新律。

同年四月六日，清廷设修订法律馆，并下诏任命沈家本、伍廷芳为修订法律大臣，“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”^[4]。此外，清廷还先后聘请许多日本法律学者，如冈田朝太郎、松冈义正等，作为修律的顾问，协助修律大臣们编订法案。

清廷此次变法修律的目的主要有两个：其一，是在政治上迎合西方列强的需要，以收回被严重破坏的统一法权，这是清廷修律的直接目的。朝中大臣幻想凭借该次变法修律运动，能够使西方列强对清廷感到满意，并依约定放弃在华的领事裁判权，因而修律大臣们在草拟法案时常常以西方法律为蓝本，例如根据西方法无明文规定不为罪的原则反对旧律的比附断案、依照外国法律体系改变中国旧律框架结构等，所制定的条款几乎都在外国法典中有章可循。其二，则是借用该措施来使社会矛盾得到一定程度上的缓和，这也是对清朝政府而言的根本目的。面对内外交困的紧张局势，一方面西方列强在军事和政策侵略上对清政府施压不断，另一方面义和团运动发展得如火如荼大有威胁清廷安危之势头，清王朝的统治者们迫切想要通过变法来应对、敷衍并抑制国内外的反对势力，以维护摇摇欲坠的清王朝统治。

第2章 清末修律中的“礼法之争”

2.1由《刑事民事诉讼法草案》引起的第一场争论

光绪三十二年（1906年），《刑事民事诉讼法草案》制定完成。该草案由修律大臣沈家本主持，仿照西方的律例条文，采用外国资产阶级的律师制度、陪审团制度及其他一些资本主义法律制度，废弃封建传统的苛法滥刑，并在一定程度上体现了保障个人人身、财产独立及维护男女平等的近代法律精神。

《草案》上奏后，朝廷大臣纷纷上书直言。其中礼教派代表人物张之洞表达了激烈的反对意见。光绪三十三年（1907年）七月，张之洞上书《遵旨复议新编刑事民事诉讼法折》，对于该草案大加批驳，直言：“综核所纂二百六十条大率采用西法，于中法本原似有乖违......此件必须议驳，自不待言”^[5]。

朝中大臣反对草案的其他理由也繁多，例如认为西方法律条文与中国的法律原则和社会特征存在严重冲突，草案恐将滞碍难推行；担忧法令剧变，于当时法律素养薄弱、意识欠缺的中国民众而言难以遵从；并且指明各国立法素来都根据实体法制定诉讼法，而无先编纂刑事诉讼法的通例；此外，反对者还直言西方各国本质贪婪纵恣、虚伪不可信，为了迎合西方各国而变通诉讼法之举无益于收回治外法权。当时的媒体曾对该草案引起的朝野反响有这样的形容：“各督抚之章奏皆系逐条驳诘，无一赞成者”^[6]。

由于受到了朝野上下的巨大阻挠，《草案》被迫搁置。清政府原计划命修律大臣会同法部于《大清新刑律草案》修订完善之后共同修改并颁行该草案，但是随着清廷宣布预备立宪，并同时制定出台了多部涉及审判机构和审判程序的法规后，此计划不了了之，《草案》最终沦为了一纸废案。

2.2由《大清新刑律草案》引起的第二场争论

光绪三十三年（1907年）八月和十二月，沈家本等修律大臣先后上奏了《大清新刑律草案》及其按语，交由宪政编查馆审订。修律大臣们以西方法律作为这份草案的蓝本，并直接借鉴了日本的刑律，与旧律相比，新草案最主要的变化在于“更定刑名、酌减死罪、死刑唯一、删除比附、惩治教育”五个方面。《草案》试图瓦解中国传统旧律的诸法杂糅合并的框架，并将法律与礼教相分离，使之成为一部带有资产阶级性质特征的法典。沈家本就曾指明立法的宗旨为“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不决乎我国历世相沿之礼教民情”^[7]。

新《草案》无意外地再次引起朝野的强烈争论。礼教派张之洞率先发难，他挑明草案中有违三纲五常、伦理教义的内容，并对这些部分进行了严厉地批判。紧跟其后，各督抚大臣、京外衙门也纷纷表态，对草案上奏签注，他们大都站在礼教派一方，言明制定刑律草案不可变革义关伦常礼教的内容。礼法双方对关于教义的条款争论不休，清廷在一番权衡后采纳了礼教派的意见，于宣统元年正月二十七日发告谕，将新刑律草案重新收回法部，并令修律大臣会同刑部共同研讨以做二次修订。

为了减少颁行草案可能遇到的阻力，沈家本等做出妥协之姿，将《修正刑律草案》中有关纲常伦理的条款都较原来的规定加重一等处罚。此外，法部尚书廷杰还在正文后面加上《附则五条》，规定中国人如有犯“亲属相隐、干名犯义、存留养亲”等罪行时仍照旧律《大清律例》的规定惩处。除此之外，卑幼对尊亲属不适用正当防卫等新规，以及诸如斩刑的例外适用等条文也都被编入法案之中。

但新的修正草案并未如沈家本预期那般能够平息纷争，反而引来了礼教派更为猛烈地攻讦。宣统二年（1910年），在宪政编查馆核定《修正刑律草案》的期间，礼法两派展开了非常激烈的辩难。双方就修正草案中一些具体条文如“干名犯义”、“存留养亲”、“无夫奸”、“子孙违反教令”等十几个问题展开了全面而猛烈的论战。礼教派劳乃宣向宪政编查馆上《修正刑律草案说帖》，遍示京外；法理派沈家本则“愤慨异常，独当其冲，著论痛驳”。论争规模之大，乃至协助修律的日本学者们也参与其中。

最后，宪政编查馆从中作斡旋调和，协调两派意见对草案做出修改调整，尔后《修正刑律草案》以《大清新刑律》的全新名称昭世，《附则五条》则被重新定名为《暂行章程》，于宣统二年（1910年）交与资政院议决，这场大论争也终于结束。

2.3由《大清新刑律》引起的第三场争论

更名为《大清新刑律》的原《修正刑律草案》自资政院议决后再次上奏，毫无例外地激起巨大波澜。礼教派和法理派围绕《大清新刑律》中有关三纲五常及其它的众多条款又一次展开严肃激烈的争论。

“无夫奸”与“子孙违反教令”等问题是本次争辩的主要焦点。以沈家本为首的法理派举例西方法律对“无夫奸”并无治罪之文，强调若将“无夫奸”加入新刑律恐会引起西方各国的不满，甚至将遭到他们的指责，无益于治外法权收回；同时坚持法律应与伦常道德两相分离的原则，认为“子孙违反教令”等有关伦常的问题应由家庭教育或是广设感化院来解决，而不属于国家法律的管辖范围。与之相反，礼教派则坚持法和礼互为表里是二者关系的根本，道德教化必须倚靠法律维护；考量中国国情，刑律不能撇下关乎道义的条款。此时的劳乃宣已经是张之洞驾鹤作古之后礼教派最有力的发声者，他批驳“无夫奸”、“子孙违反教令”等违反伦理道德的教化问题被《新刑律草案》轻而易举地放过并视作无罪的做法是“失之大过”，直言此类规定“万不可删”，否则中国传统伦常礼教和风俗民情都将遭受严重打击。

礼法两派各持己见，互相辩难，争执不下。最后双方通过采取投票表决，否决了将“子孙违反教令”入罪的提案，并保留原草案中“对尊亲属有犯”适用正当防卫的条款；同时采纳了“和奸无夫妇女治罪”的提案，将“无夫和奸”改为有罪写入《暂行章程》。

2.4由法律的原理原则引起的第四场争论

宣统二年（1910年）九月一日，资政院召集议员会议，对于新刑律进行决议。时任宪政编查馆特派员的杨度在会议上对新刑律的立法宗旨等问题做了阐述报告。由于在议场的讲话内容激进、言辞尖锐，杨度即刻遭到礼教派劳乃宣等人的强烈反对与攻讦，礼法双方由此再次展开激烈的争论。

杨度于决议会议上作完演讲的次日，在《帝国日报》上发表了《论国家主义与家族主义之区别》一文，并在文章中指出“礼教并不能谓之天经地义,不过治民之一政策而已”^[8]。杨度露骨地抨击旧律的家族主义原则，大肆宣扬资产阶级国家主义法律观，他提出中国虽自古以来有雄厚的子民根基，却无法抵御外敌入侵，“只能算四万万人，不能称四万万国民”，为跟上时代潮流，中国的法律原则需要从根本上做出改变，由家族主义向国家主义靠拢转型，让人们由“人”进化到“国民”，以使中国摆脱落后挨打的局面。

而劳乃宣奋力维护在中国坚持家族主义的原则。他认为“风俗者，法律之母也”，并依照法律的起源和分类，提出“三种生计产生三种法律”的理论，即不同的生计导致各自类型的风俗礼教政体，并产生相应类型的法律，即农桑社会对应家法、猎牧时代对应军法、工商社会则对应商法。根据这一理论，劳乃宣表示中国尚为农桑之国，因此必须实行与之对应的家族主义法律原则。针对杨度主张的“家族主义使民众只知爱家不知爱国”之观点，劳乃宣也作极力反对，他驳斥专制政治才是造成不知爱国这一现象的主要因素，而“非家族主义之过”。与此同时，他还联合亲贵议员，大篇幅地修改了《大清新刑律》中涉及到礼教的条款法规，然后交由资政院处，并由此引发了议场中关于修正案中相关礼教条文的大争辩。

宣统二年（1910年）十二月二十五日，清政府全行颁布了《大清新刑律》和《暂行章程》。尔后，法理派最核心的代表人物沈家本在礼教派对法理派的不断弹劫下，被迫辞去了修律大臣和资政院副总裁的职务，结束了其变法生涯。这场争论也终于落下了帷幕。

第3章 传统研究中的“礼法之争”

关于清末“礼法之争”，国内不乏学者大家的研究与论著，其内容也随着研究的不断深入而日益多元和全面。但这场“礼法之争”前后历时漫长、国内外背景复杂、参与争论者甚广、争议的焦点繁多，因此争议的过程与影响并非三言两语就能言明，要想明确、全面、系统地把握这一事件绝非易事。本文试图对已往的论著进行分析整理，总结并归纳传统研究中的优点与局限，以取其精华，有所领悟。

3.1传统观点中的合理之处