论文总字数：11339字

摘 要

随着房地产兴起，各大城市相继大力度建设房屋等基础设施，但是工程质量却不容乐观，出现大批的豆腐渣工程，尤以建筑合同中的表见代理所引发的的纠纷更为突出。本文通过分析混凝土买卖合同纠纷来引出表见代理在建筑施工合同中的构成需要满足主观与客观两方面要件，以此阐述所讲的三种章都是可以构成表见代理，但是项目部章特别一点，需分情况论述。施工方主体的表见理理以项目经理对外借款和对外采购时最为频发。避免表见代理风险，加强印章管理和人员管理为重中之重。

关键词：建筑合同 表见代理 责任承担 风险防范

Abstract: With the rise of real estate, house and other infrastructure in the construction of cities have great strength, but the quality of the project is not optimistic, a large number of shoddy construction, especially in the construction contract disputes caused by the apparent agency is more outstanding. In this paper, by analyzing the concrete to introduce ostensible agency business contract dispute and in the construction of the contract need to satisfy the two aspects of subjective and objective elements, this paper of chapter three is can constitute ostensible agency, but special project department chapter points is discussed. Contractor"s principal ostensible LiLi with project manager on external borrowing and foreign purchase is most frequent. Avoid the risk of ostensible agency, strengthen management and personnel management seals for top priority.

Key Words: Construction contracts；Agency by estoppel；Civil commitment； Risk prevention

目 录

引言 4

一、以研究的案例 4

（一）案情介绍 4

（二）主要争议问题 5

二、各种章能否认定表见代理之认定 6

（一）单位公章 6

（二）合同专用章 6

（三）项目部公章 7

三、施工方有关主体之表见代理的认定 9

（一）实际施工人之表见代理的认定 9

（二）项目经理之表见代理的认定 10

四、表见代理在建筑合同中滥用的风险及防范 12

（一）表见代理在建筑合同中滥用的风险 12

（二）防范表见代理在建筑合同中滥用的对策 13

结语 14

参考文献 15

致谢 16

引言

随着市场经济的完善，房地产业已经大幅兴起，但是“楼脆脆”等豆腐渣工程，却频频被爆出。对于建筑工程所引发的纠纷，尤以表见代理被滥用最为显著。因为市场竞争不规范，法律存在漏洞，许多人通过挂靠、转包、违法分包、借用资质等手段形成表见代理。而当建筑合同相对人的利益被侵犯，他们究竟应向实际施工人、项目经理或是建筑商索赔，产生了疑问。而当他们相互推诿责任时，相对人的利益的又应当如何维护，是我们应当关注和思考。

一、以研究的案例

（一）案情介绍

乙现需一批混凝土，以某建筑公司第五项目部经理的身份向甲的混凝土公司订货。两人将价钱、数量谈妥后，便签订了一份混凝土买卖合同。双方在合同中明确约定了，由甲向乙所负责的建筑公司的施工现场供应混凝土。合同上有乙的签字和加盖了项目部公章。合同成立后，甲按约定将混凝土送至施工现场，乙每次都会在收货单上签字。而且施工现场入口处上方悬挂了施工标牌，上面标明施工单位为第五项目部。甲基于此对乙的身份深信不疑。后来因为混凝土货款一直未结算，甲便将建筑企业诉至法院，并请求法院判决建筑企业承担相应的支付货款的义务。但建筑企业在庭审过程中，一直坚称其并未授权乙进行混凝土买卖活动，自己是不知情者，至于项目部公章也并未交由乙保管，所以印章为乙私自刻制的，现乙已经被辞退离职了，对于这个买卖合同并不清楚，所以不同意替乙承担支付货款的责任。一审法院经审理认为，本案中，乙涉嫌诈骗，本案属于犯罪活动，应由公安机关立案侦查，裁定驳回起诉。甲对一审裁定不服，遂提起上诉。二审法院在了解案情后，认为一审裁定所依据的事实不清，遂撤销一审裁定，发回重审^[1]。

在我看来，本案与诈骗并无关系，不涉及刑事，以上事实都表明乙构成了表见代理，一审裁定之所以被撤销，也是因为其并未考虑到表见代理这一因素。

本案的争议焦点在于乙是否有建筑公司的授权，即使无授权乙是否具有表见代理的权利外观，合同上所盖的项目部公章是否是真实有效的。虽然建筑公司极力否认乙为无权代理，项目部公章也是其私自刻制的。但纵观全案，有足够的证据能够证明甲是有理由相信乙具有构成表见代理的权利外观。这些证据包括（1）乙有建筑公司的第五项目部负责人的身份证明；（2）建筑公司所承建的工程是交由第五项目部负责的；（3）在施工现场，长期悬挂着乙为项目部经理的施工标牌，建筑公司明确知晓却未表示反对；（4）合同上盖有第五项目部公章，并且混凝土确实送往了施工现场，由乙签收了。

种种事实都会让甲有足够理由相信乙有代理权，是建筑企业的代理人，可以形成表见代理。至于项目部公章是否由乙私刻的，并不影响表见代理的认定。因为乙为第五项目部经理这一身份要件，致使甲善意无过失地相信该项目部公章是真实有效的。所以建筑企业应该承担支付混凝土货款的责任。

（二）主要争议问题

从上述案例中，我们可以看出其争议点是关于表见代理在建筑施工合同中的认定。

客观要件与主观要件的构成是论证表见代理的关键所在^[2]。

1.客观要件：相对人合理相信行为人有代理权的事实。

无权代理与表见代理的差异在于行为人拥有权利外观，使相对人在与之贸易往来中相信其有代理权的事实。

建设施工合同纠纷中表见代理的构成，关键就在于行为人具有“客观上形成具有代理权的权利外观”。具体而言，在交易过程中，相对人以一般的标准即可以判断行为人是否具有代理权的表象，此处的代理权无需是真实的，只需有权利外观即可。但必须加以注意的是，此处“表象”并不同于“客观上形成具有代理权的表象”。此处“表象”分为两种情况，一是被代理人自己过错造成，二是有代理人单方伪造的。前者包括任命实际施工人为项目经理、实际施工人以被代理人的名义对外从事经营活动，被代理人知道后不予反对的等，那这些行为在认定“客观上形成代理权的表象^[3]时，必须要综合各方面因素加以考察；有些则是实际施工人单方面伪造、虚构的，如伪造的印章、证件等。后者如使用伪造的印章、证件去签订合同的，是不会构成表见代理。表见代理中有一构成要件是本人的行为与权利外观有牵连性，即被代理主观上要有过错。如果被代理人毫不知情也无任何过错，却要为行为人的过错负责，这是毫无道理而言，也违反民法中的公平原则。

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