摘 要

2016年9月27日，国际刑事法院对马赫迪案件作出判决，判定马赫迪为蓄意破坏文化财产的战争犯，并判处有期徒刑9年。这是国际刑事法院对破坏文化财产的犯罪行为首次作出的判决。

本文以该案例为分析对象，首先对该案的事实背景与诉讼过程进行简要介绍。其次对案件中所涉及的主要法律问题进行分析，这一部分主要分析了案件中武装冲突性质的界定、战争罪的构成要件以及犯罪行为的形式。最后，结合马赫迪案，提出该案对于非国际武装冲突中破坏文化财产的战争罪的意义。

关键词：马赫迪案；非国际性武装冲突；文化财产保护；

Abstract

In September 27, 2016, the International Criminal Court made a decision on the Mahdi case, determining that Mahdi was a war criminal who deliberately destroyed cultural property and sentenced to 9 years of imprisonment. This is the first judgment made by the International Criminal Court on crimes committed to destroy cultural property.

Regarding the case as the object of analysis, this article firstly introduces the factual background and procedural history of the case. Secondly, the main legal issues involved in the case are analyzed, which mainly analyzes the definition of the nature of the armed conflict in the case, the elements of the war crime and the form of the criminal behavior. Finally, combined with the case of Mahdi, it puts forward the revelation of this case to war crime which is against the destruction of cultural property in non international armed conflicts.

Key Words：Al Mahdi；；non-international armed conflict；culture property

目 录

第1章 马赫迪案简介 1

1.1 事实背景 1

1.2 诉讼过程 1

第2章 马赫迪案所涉及的主要法律问题 3

2.1 武装冲突的性质界定及意义 3

2.1.1 界定武装冲突为非国际性武装冲突 3

2.1.2 界定武装冲突为非国际性武装冲突的意义 5

2.2 《罗马规约》第八条第2款e项第4目战争罪的构成要件分析 6

2.2.1 客观方面：指令攻击行为 6

2.2.2 犯罪对象：文化财产，且不是军事目标 7

2.2.3 主观方面：故意 7

2.2.4 环境要素：在非国际武装冲突中，并与非国际性武装冲突有关联 8

2.2.5 心理要素：意识到武装冲突的存在 8

2.3 马赫迪的共同犯罪的行为形式分析 9

2.3.1 行为人符合犯罪的主体要件 9

2.3.2 行为在与他人的共同犯罪计划之内 10

2.3.3 行为对犯罪实施的结果必不可少 10

第3章 马赫迪案对针对文化财产的战争罪的意义 11

3.1 国际刑事法院对破坏文化财产的战争罪的管辖权 11

3.2 破坏文化财产的战争罪的定罪量刑 12

3.3 破坏文化财产的战争罪的赔偿责任范围 13

参考文献 14

致谢 15

第1章 马赫迪案简介

马赫迪案是国际刑事法院第一起专门对文化财产破坏行为进行审判的案子[1]。本章将对马赫迪案的基本事实背景与案件的诉讼过程进行介绍。

• 1. 事实背景

2012年1月，马里地区爆发武装冲突。2012年4月，当地的基地组织与伊斯兰卫士组织对马里政府军队进行驱逐，并占领控制了马里北部地区，其中包括廷巴克图地区。之后，为加强管理，这些组织在该地区设立了新的运行机构，其中包括Hisbah组织。[2]

马赫迪于2012年4月加入Hisbah组织，并在2012年4月至2012年9月期间担任该组织的首领。在2012年6月末，基地组织与伊斯兰卫士组织的领导人决定摧毁当地著名的公墓和清真寺，并由马赫迪来计划安排具体破坏行动与目标。2012年6月30日至2012年7月11日左右，廷巴克图地区共十处的陵墓和清真寺被这些武装组织破坏并摧毁。在此期间，马赫迪不仅对破坏行动进行计划，并在行动期间发放工具、下发指令、直接参与破坏行为，并对行动进行监督。事后，马赫迪代表这些武装组织对外接受媒体采访并作出解释。

这些被破坏的陵墓和清真寺全部都是历史宗教遗迹，而不是军事目标。同时除了其中一个陵墓，其他九处陵墓和清真寺都在联合国教科文组织的世界遗产名录上。[3]

1.2 诉讼过程

国际刑事法院预审分庭为国际刑事法院机关之一，一般由三位法官或独任法官组成，并主要负责：监督检察官的调查活动，审查、签发令状和动议，监督取证、保证控辩平等。2015年9月18日，预审庭对马里武装组织“伊斯兰卫士”在廷巴克图地区的机构负责人马赫迪发出逮捕令，指控其在2012年6月30日至2012年7月11日在马里古伊斯兰文化中心廷巴克图直接指挥部队对具有高度历史和宗教价值的纪念碑和建筑物进行了蓄意破坏。9月26日，马赫迪被转交至海牙，并于9月30日首次露面。2015年12月17日，检察机构根据《国际刑事法院罗马规约》（以下简称“罗马规约”）第8条第2款e项第4目^[1]指控马赫迪为战争犯。

2016年2月18日，控辩双方对指控达成共识。同年3月24日，预审庭确认了检察机构的指控，以战争罪对马赫迪提出起诉。5月24日，预审庭举行了第一次情况会商。6月8日，法庭指认受害人代表，总共八名受害者参与庭审。庭审于2016年8月22日至8月24日举行，检查机构对三名证人进行质证，马赫迪当庭承认有罪。2016年9月27日，法庭判定马赫迪为战争犯并判决有期徒刑9年，自逮捕之日算起。^[4]

第2章 马赫迪案涉及的主要法律问题

马赫迪案的判决是国际刑事法院对在武装冲突中破坏文化财产的战争罪所进行的首例判决，并没有直接相关的案例可以引用。而根据《罗马规约》这种犯罪行为认定也涉及了三个主要的法律问题，即武装冲突的性质、该罪构成要件以及犯罪行为的形式。

2.1 武装冲突的性质界定以及意义

检察机构指控马赫迪为战争犯，而该指控也得到了预审庭的确认。对于战争犯，其一个必要前提条件就在于它的“环境要素”——战争，即某片地区的暴乱程度与状态。[5]

《罗马规约》第8条的战争罪对可以适用规约的武装冲突的类型进行分类，分为国际武装冲突与非国际武装冲突。而不同的武装冲突中，规约所规定的罪行会有所不同，这也就影响着对行为的最后审判。

2.1.1界定武装冲突为非国际性武装冲突

在本案中，法院所适用的《罗马规约》的第8条第2款e项第4目是有关于非国际性武装冲突的战争罪的规定。

事实上，非国际性武装冲突的概念虽然没有国际法律文件的明确界定，但也得到某种程度上的厘清。在1949年的《日内瓦公约共同第3条》中对于非国际性武装冲突的表述仅为“在一缔约国之领土内发生非国际性之武装冲突之场合，冲突各方最低限度应遵守······”，该文件并没有对非国际性武装冲突的概念以及必要要件进行说明。而在1977年的《日内瓦公约附加第二议定书》中的表述为：“在缔约一方领土内发生的该方武装部队和在负责统率下对该方一部分领土行使控制权，从而使其能进行持久而协调的军事行动并执行本议定书的持不同政见的武装部队或其他有组织的武装集团之间的一切武装冲突。”可以说该议定书对于非国际武装冲突的主体（政府与武装组织）与规模（持久而协调的军事行动）都进行了一定程度的规定。在之后的前南斯拉夫法庭塔迪奇案件中，上诉庭指出“当国家之间诉诸于武装部队或者政府和其他有组织的武装团体之间或者这些团体之间存在长期的武装暴力，即存在武装冲突”，而这将武装冲突的规模进行了一定程度的厘清，即为“长期的武装暴力”。在之后的《罗马规约》中，规约放弃了《日内瓦公约附加第二议定书》的限制性规定，将非政府武装集团之间的武装冲突也纳入为“非国际性武装冲突”，并一定程度上接受了塔迪奇案中的表述，要求该武装冲突为“长期的武装冲突”。[6]

在马赫迪案中，国际刑事法院对该案适用《罗马规约》。而规约第8条第2款f项中，将非国际性武装冲突表述为：在一国境内发生的武装冲突，如果政府当局与有组织武装集团之间，或这种集团相互之间长期进行武装冲突。同时，规约第8条第2款d项和f项排除了内部动乱和紧张局势，如暴乱、孤立和零星的暴力行为或其他性质相同的行为适用的可能性。也就是说，根据规约，非国际性冲突应当满足三个要件：（1）非国际性武装冲突的主体不能是两个以及两个以上主权国家，且非政府武装集团应当是有组织的；（2）非国际性武装冲突所涉及的对抗状态应达到一定的强度和规模；（3）非国际性武装冲突必须发生在一国的领土之内。由此，分析马赫迪案中武装冲突的性质。[7]

2.1.1.1非国际性武装冲突的主体要件

对于非国际性武装冲突，《罗马规约》明确说明适用于政府当局与有组织武装集团之间，或者这种武装集团相互之间存在武装冲突。也就是说，对于非国际性武装冲突所涉及的主体最多只有一个主权国家，而非国际性武装冲突的一方一定是武装集团，且该武装集团具有组织性。

2012年4月马里地区的伊斯兰卫士组织与基地组织占领廷巴克图地区。直到2012年年底，在马里地区所发生的武装冲突所涉及的仍旧为马里政府军队与当地组织，例如伊斯兰卫士、基地组织等。并且没有相关记录证明双方的军事力量中有外国势力的介入。同时，也没有存在相关记录说明在这段时间内有任何外国干涉行动直接参与进马里地区的武装冲突中。同时也没有任何组织，党派或者国家宣称在马里的武装冲突里涉及了国外力量。换而言之，并没有证据表明在该武装冲突里，除马里政府军队还有其他主权国家涉及其中。其次在这场武装冲突中的武装组织，例如伊斯兰卫士、基地组织等，它们均有着自己的组织领导人、组织体系、运行规则，以维持组织的运转并对抗当地的政府军队。可以认定这些武装集团是有组织性的。那么，在马赫迪案中的武装冲突其所涉及的主体符合非国际性武装冲突的要求。

2.1.1.2非国际性武装冲突的强度和规模

《罗马规约》要求非国际性武装冲突为“长期的武装冲突”，同时规约第8条第2款d项和f项明确排除了内部动乱和紧张局势的适用。也就是说，非国际性的武装冲突的对抗状态应当为长期的，并且暴乱程度应当甚于内部动乱和紧张局势。但是对于具体的时间长度与暴乱程度，规约没有具体规定，是需要根据各个案子的具体情况确定的。而在马赫迪案的法院判决书中，法官的表述为“武装暴力程度应当符合区别于内部动乱与紧张局势的最低标准”而没有作过多赘述。[8]

而在本案中，伊斯兰卫士、基地组织等当地武装集团占领马里北部地区，并对该地区进行统治长达9个月左右。而在此期间，武装集团的统治不仅仅只是武装的占领，还有生活秩序的管理和精神文化生活的管制，对该地区的人民的正常生活也受到严重打扰。同时，在马里地区这些武装组织与政府军队之间的直接武装对抗持续发生。相较于只是内部动乱或者紧张局势，马里地区的武装冲突更可以说为是两股统治力量的长期对峙。无论从统治时间、统治区域，还是从双方的对抗规模强度，都很难再将这场武装暴乱简单归结为是只是内部动乱与紧张局势。显然，正如法院所言，这场武装冲突的规模与强度已经达到了区别于内部动乱与紧张局势的最低标准。

2.1.1.3非国际性武装冲突的地理要件

在《罗马规约》第8条第2款f项指出：“该项规定适用于一国境内发生的武装冲突，如果政府当局与有组织武装集团之间，或者这种武装集团之间长期进行武装冲突。”这也就表明，对于非国际武装冲突，其应当发生于一国国境之内。

而在本案中，当地的武装集团的力量集中于廷巴克图地区与马里北部地区，并没有超出马里的国境。也就是说，这场武装冲突始终在一国国境之内。

综上，马里地区所发生的武装冲突其实质为非国际性的武装冲突，应当适用的也是《罗马规约》中有关于非国际武装冲突的相关条款。

2.1.2 界定武装冲突性质为非国际性武装冲突的意义

对于整个诉讼过程而言，界定武装冲突的性质将成为诉讼的前提条件之一，因为武装冲突的性质将决定法院的管辖权，具体条文适用以及犯罪的构成要件。下面我将对这三个方面的意义进行分析。

武装冲突的性质决定战争罪的条文适用。在《罗马规约》中第8条有关于战争罪的规定中，国际性武装冲突与非国际性武装冲突适用于不同的条款。其中，国际性武装冲突的相关犯罪规定有34条，非国际性武装冲突的相关犯罪规定有16条。同时《犯罪要件》将前者细化为了46种，后者被细化为28种。两种不同的武装冲突环境将决定法院对《罗马规约》第8条的具体适用，也将决定了行为人认定为战争罪的具体原因，影响最后的法院判决。[9]

武装冲突被认定为非国际性武装冲突是国际刑事法院拥有管辖权的前提。根据《罗马规约》，国际刑事法院仅对战争罪、灭绝种族罪与危害人类罪具有管辖权。而对于规约第8条的战争罪，规约所规定的环境要素仅涉及国际性武装冲突与非国际性武装冲突，并排除了内部动乱与紧张局势情况下的适用。同时规约对于自己可以适用的非国际性武装冲突存在一定的限制。例如，规约仅规定了一国境内的非国际性武装冲突可以适用，而对于跨国性的非国际武装冲突则无法适用规约。这也就意味着，规约所可以适用的国际性武装冲突与非国际性武装冲突的简单相加的和的范围仍旧是小于武装冲突的总的范围。那么，如果武装冲突只是局部暴乱和紧张局势，或者不是《罗马规约》所规定的非国际性武装冲突，则无法依据规约第8条定为战争罪，那么法院也不可能对其拥有管辖权。故而马赫迪案中，其武装冲突依据《罗马规约》被法院认定为是非国际性武装冲突时，这也意味着法院对该犯罪行为具有管辖权。

武装冲突的性质是战争罪构成要件的一部分。综合《罗马规约》与《犯罪要件》可以看出，战争罪的构成要件主要从犯罪行为与武装冲突的联系和犯罪行为人的心理认知两方面对武装冲突有要求。犯罪行为与武装冲突的联系中，其要求犯罪行为发生在武装冲突之中，同时犯罪行为是与武装冲突有普遍联系，而不是与某一个特定的对抗状态之间有关。换句话说，在战争罪中，武装冲突帮助了这些犯罪行为的发生，同时也是武装冲突致使该犯罪行为被认定为战争罪，而不是其他犯罪。在心理认知方面，《犯罪要件》中对战争罪要求行为人意识到武装冲突的存在。需要说明的是，《犯罪要件》并不要求行为人对武装冲突的整体局势与状态、武装冲突的性质有认识，而只要求行为人意识到存在武装冲突即可。一方面，这使得检方的举证难度不会过重。另一方面，要求行为人对武装冲突的存在具有认知，保证了行为人心理认识到其犯罪行为与国内普通犯罪行为的区别，一定程度上也保证了审判对于犯罪行为人的公平。[10]

2.2 《罗马规约》第八条第2款e项第4目战争罪的构成要件

根据《罗马规约》第8条第2款e项第4目，马赫迪被法院定为战争罪。而该条目内容为：“严重违反国际法既定范围内使用与于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为，即下列任何一种行为：······（ⅳ）故意指令攻击专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院和伤病人员收容所，除非这些地方是军事目标”。根据《犯罪要件》，规约该条目的战争罪的构成要件为：（1）罪犯指令该攻击；（2）这些攻击目标是一个或多个专用于宗教、教育、艺术、科学或慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院和伤病人员收容所，并且他们并非为军事目标；（3）罪犯攻击这些特定建筑的主观意识为故意；（4）这样的攻击行为应当发生在非国际武装冲突之中，并且与非国际性武装冲突有关联；（5）罪犯意识到武装冲突的实际存在。所以，为证明马赫迪的行为构罪，则需要对其行为是否符合犯罪构成要件进行分析。[11]

2.2.1客观方面：指令攻击行为

《罗马规约》的第8条第2款e项第4目条文中原文表述为“指令攻击”，而并非仅仅只是攻击。也就是说，行为人只有在指令攻击的情况下，行为才符合本罪要件。而单纯的直接攻击行为并不是本罪所针对的行为。其次，本条文并没有对指令攻击行为作出是在对抗期间或者是在占领该地区之后的区分，也就是说无论是哪种情况下攻击，其破坏行为都将受到规约的约束，而文化财产也将受到规约的保护。

马赫迪为廷巴克图地区Hisbah组织的领导人，负责管理组织日常的活动运行。同时在《认罪协议》中，可以看到在2012年6月30日至2012年7月11日之间的破坏行动中，马赫迪做出哪些历史遗迹可以被破坏以及什么时候破坏的决定，同时他并出席了每一次的破坏行动现场，为现场的破坏这派发必要工具，并在现场为行动下发指示。在此期间，马赫迪同时负责对现场的破坏行动予以监督。可以说，马赫迪不仅仅是行动的实施者，也是这些破坏行动的计划者与决定者之一。可以认定，马赫迪直接领导了对文化财产的破坏行动，符合这一行为要件。

2.2.2行为对象：文化财产，且它们不是军事目标

无论是在《罗马规约》的第8条第2款第e第4目，还是《犯罪要件》中对于该罪的具体构成要件的规定中，都明确说明了该罪的攻击目标应当是专用于宗教、教育、艺术、科学或者慈善事业的建筑物、历史纪念物、医院和伤病人员收容所，且这些地方不是军事目标。而这也决定了该战争罪的性质，即对文化财产的破坏，而非是针对人身的损害。

而在马赫迪案中 ，被破坏的10处历史遗迹中，除了谢赫·穆罕默德·艾哈迈迪·阿拉瓦尼陵，其他9处均在世界遗产名录之上。同时，直到被破坏之前，在这些历史遗迹里，人们还是日常前往进行礼拜、布道等宗教活动。而被破坏的两处清真寺则构成了著名的廷巴克图大学，用于宗教教育。它们之中没有一处是用于军事用途，也没有一处是军事目标。故而被破坏的历史遗迹符合攻击目标的要求。

2.2.3主观方面：故意

在《犯罪要件》中，对于本罪的主观要件表述为故意（intend），即明知会产生损害结果而为之。但是这样的“故意”的对象应当是文化财产。也就是说，行为人明知其行为对象为文化财产，并且其行为会造成文化财产的损害，而仍旧行为之。但同时，主观的故意仅针对文化财产，而不针对人身的伤害。因为《罗马规约》本身对于在非国际武装冲突中对于人身的损害有众多着不同于财产的专门规定，且涉及各个方面，如在对抗期间，占领之后，或者其他各种形式的伤害。但是只有本条目针对在非国际武装冲突中的文化财产的保护进行规定。也可以认为本条目的战争罪仅针对对文化财产的破坏行为。故而，这种主观故意也仅针对文化财产。

在破坏了陵墓和清真寺之后，马赫迪曾多次面对媒体进行发言解释他们的行动目的。“拆除这些陵墓的穹顶和结构是命令······我们决定将其夷为平地”（破坏西迪·艾哈迈德的公墓的发言）、“我们将夷平所有不适合的建筑”（破坏西迪·艾尔·莫克塔尔公墓时的发言）以及“我们花了四个月向人们解释是非对错，现在是时候执行了”（破坏德钦格雷伯清真寺）。从这些发言来看，马赫迪知道这些历史遗迹是人们精神宗教信仰所在，他希望能通过毁灭这些历史遗迹来重新建立当地人们心中的是非对错，从而严格执行Hisbah的伊斯兰教规。其次在他们破坏完一处历史遗迹之后，便会马上前往下一处行动地点来看，他们在破坏文化财产时，是刻意挑选过而不是随机进行的。也就是说他们是刻意针对某一处的历史遗迹进行破坏。最后，在破坏现场有专门的武装人员，他们负责保护破坏者的人身安全并禁止公众进入被破坏的场所，说明这些破坏行为本身并不针对人身，而仅仅只针对被选择的历史遗迹。由此，可以认定马赫迪破坏这些建筑的主观心态是故意。^[12]