论文总字数：9461字

摘 要

近年来，职务犯罪越显突出，在社会中引起了很大程度的反响，在过去中纪委巡视组对全国检查的结果来看，查处了许多利用职务之便进行贪腐的官员，这严重影响了征服的公信力。但是，司法机关对职务犯罪的处罚却趋于轻缓化。究其原因，主要是因为现行立法存在着量刑幅度大、减轻处罚幅度不明，加重处罚情节不明以及缓刑规定笼统等问题，使得职务犯罪存在法律漏洞，让犯罪分子敢于越入“雷池”，破坏现行的司法环境。鉴于此，本文从导致轻刑化的成因和防范对策两方面进行研究。重点从立法方面进行深入探究，针对现有刑法条文，找出立法方面的不合理之处，逐个分析并且针对立法原因给出相应的对策，从而从防范对策角度出发提出一些独创性的建议。

关键词：轻刑化； 立法原因； 职务犯罪； 立法对策

Abstract：In recent years, more significant crimes prominent, caused a great degree of repercussions in society, in the past the commission"s inspection teams nationwide inspection results, dealt with a lot of advantage of his position to carry out corrupt officials, which seriously affected the conquest of credibility. However, judicial punishment for crimes they tend Mitigation. The reason is mainly because the current legislation there is a large range of sentencing, to reduce the magnitude of the punishment is unknown, unknown as well as aggravating circumstances the provisions of general issues such as probation, making the crimes committed there are legal loopholes allow criminals dare more into "perimeter" and undermine the existing judicial environment. In view of this, the paper studies led to light punishment from the causes and preventive measures in two ways. From the legislative emphasis be explored in depth, for the existing criminal law provisions to identify unreasonable legislative, individually analyzed and corresponding countermeasures are given for legislative reasons, so preventive measures from the point of view put forward some ingenious suggestions.

Keywords: Light punishment; The legislative reason; crime by taking advantage of duty; The legislative countermeasures

目 录

前言 4

一、问题的提出 4

二、导致职务犯罪轻刑化的立法原因分析 5

（一）职务犯罪量刑幅度过大，减轻处罚幅度不明 5

（二）加重处罚情节界限模糊 6

（三）酌定情节法定化 6

（四）缓刑规定过于笼统。 7

三、防范职务犯罪轻刑化的立法建议 8

（一）明确量刑档次，调整立法数额。 8

（二）明确减轻处罚的标准及幅度 8

（三）明确界定加重处罚情节 9

（四）废除职务犯罪相关不合理的法定情节 9

（五）进一步完善缓刑条件 9

结 语 11

参考文献 12

致 谢 13

前言

当下，职务犯罪就全国而言，仍呈多发高发的增长态势，职务犯罪在我国已经是个不真的事实。从政治角度而言，加强公职人员思想教育是主要途径。但从刑法角度而言，惩罚犯罪和打击犯罪仍然是预防职务犯罪的重要手段。然而，“惩处不严，当严不严，罚不当罪”引发的轻刑化现状，将严重影响对职务犯罪的打击力度。笔者最近调研和分析了一些基层检察院和法院对近年来提起公诉和审判的贪污贿赂犯罪和渎职犯罪案件的审判情况，职务犯罪轻刑化仍未得到有效遏制，问题依然严重。

一、问题的提出

“职务犯罪”，一般指的是国家工作人员以为他人谋取便利为目的，利用自己的职权而实施的犯罪。“轻刑化”，简而言之，指就某种犯罪本来因对其给予某一标准的刑罚，而实际上却在其原本刑罚之下给予处罚的现象。具体体现为刑罚体系中惩罚总量的降低，轻刑、缓刑、假释的广泛适用等。^[1]就其实质情况而言，指的是在罪案件处理过程中表现出来的重罪轻判，轻罪少判，微罪不判的处理结果。在我国的司法实践中，轻刑、缓刑、假释正在被广泛的用于多数职务犯罪的案件。据有关部门统计，近年来判处职务犯罪，免予起诉或者适用缓刑的，大概占到全部职务犯罪案件的70%，也就是说三分之二以上的职务犯罪轻刑化。在今年的“两会”中代表热议职务犯罪量刑标准，近年来70% 左右职务犯罪案件被免予起诉或适用缓刑，这不得不说职务犯罪轻刑化的趋势非常明显。安徽省人大常委会副主任臧世凯，最近关注了3个发生在不同地区的案件：第一个，受贿10万元，而且只受贿这一笔，被判了10年；第二个，受贿514万元，被判14年；第三个，受贿金额为300多万，判了10年。在臧世凯看来，这是不可思议的，显然在量刑的把握上有偏差。实际上，按照法律规定，贪贿10万元以上，就应该判刑10年以上了。而在实践中，贪贿几十万、几百万，基本上也是判10年以上。而涉案金额在几千万、上亿的，也差不多是无期徒刑。在职务犯罪的量刑把握上，各地不是很统一。从以上分析不难看出，贪污100万与贪污10 万在量刑上几乎没什么出入，这就导致了贪污腐败难以遏制，官员宁愿多贪些也不愿意少贪或是不贪。所以，立法的不完善导致了轻刑化的产生，如若不及时完善法律任由轻刑化发展，笔者认为，“轻刑化”本身也是一种腐败。

导致职务犯罪轻刑化的立法原因分析

（一）职务犯罪量刑幅度过大，减轻处罚幅度不明

根据我国《刑法》第三百八十三条和第三百八十六条规定，不难看出刑法在量刑幅度方面幅度偏大。第三百八十三条第三款作了这样的规定：只要当犯罪分子个人的贪污数额达到五千元以上不满五万元的情况，就可以处一年以上七年以下有期徒刑。然而，当遇到某些情节严重的状况，最高可以处十年有期徒刑。从以上规定中，很明显可以看出一年至十年这一幅度跨越之大，然而这只是针对五千到五万的数额。在整部刑法中，尚无其余大幅度的量刑，比较罕见。这样一来，对于法官自由裁量的范围实乃之大。并且，对于具体应该怎样在实践中把握量刑并没有相关规定，司法解释也没有相关指导。所以，在如此之大的幅度范围内，将法官的自由裁量权凸显的淋漓尽致，对许多贪污数额在五万元以下的，对其量刑时一般都处以三年的刑罚，这给轻刑化营造一个合法空间。

我国97刑法第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”从条文本身似乎不存在问题，但是仔细揣摩不难发现条文规定是语义不明。因为对什么是“法定刑以下”我们应当怎样理解，并没有做出一个明确的解释，到底减轻到什么程度，有怎样的减轻幅度，难以把握。所以导致在实践中减轻处罚滥用情况比比皆是。例如：《刑法》第三百八十三条规定，贪污五万以上十万以下处五年以上刑罚；情节特别严重的，直接处无期徒刑。假设某人被判处无期徒刑，并且具有法定的减轻处罚情节，那么最终应该被判处几年。对于减轻处罚，一般而言是指在法定最低刑以下来判处刑罚。对此，我们必须解释此处的“法定刑”究竟是个怎样的含义，到底应用何标准来确定量刑的起始点。笔者认为应分两种情况来讨论，第一，如果条文对于某罪只有一个量刑幅度，那么法定刑很好确定，是唯一的。第二，如果条文中对于某罪有两个或者两个以上的量刑幅度时，此时我们应该怎样确定法定刑呢。笔者查阅相关司法解释，法律没有对这两种情况作出具体的规定，学者们对此问题也有不同的认识，所以在实践中对此处理比较混乱。这样难免造成减轻处罚适用随意，幅度偏大，不可避免的造成轻刑化。例如，原吉林省磐石市公安局副局长王春荣涉嫌受贿40余万元，当地法院认定其有立功（可能）表现，判处其有期徒刑3年缓刑5年。^[2]从此例中可以看出，本来应该被判处十年以上的刑罚的罪犯，最后因为有减轻处罚的情节竟然没有被判处实刑，这是让人难以接受的。《刑法修正案（八）》第5条规定：“将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”这一条文的修改，让此处的缺陷得已修正，但是并不是很彻底。因为在贪污罪中，由于其本身的量刑福大较大，所以即使在下一个量刑幅度范围内判处刑罚，也依然难以改变根本问题。但是对于其他犯罪而言，此处的修改已经很大的限制了大幅度问题。然而，对于出现两种或者两种以上的量刑幅度范围时究竟是在哪一个幅度内量刑还是没有给出明确的说明。因此，在实践中仍然有在两个量刑幅度下裁判的情况。《刑法修正案（八）》对原有的减轻处罚条款进行了修改，丰富了刑法中减轻处罚和从轻处罚范围。即若能如实供述自己的罪行的可以从轻处罚；若既能如实供述自己的罪行又能避免特别严重的后果发生的可以减轻处罚。此处的修改本是对坦白的具体规定。但无形中又抛出了另一个问题，即什么是“避免特别严重后果发生”。这显然难以界定，规定的比较含糊，这又为职务犯罪轻刑化开辟另一条道路。

（二）加重处罚情节界限模糊

首先，笔者对贪污贿赂犯罪的立法进行探究，贪污贿赂采用的是数额加情节的立法模式。其中，情节模式主要靠“情节严重”、“情节特别严重”来具体表现。试想，在数额一定的情况下，就要靠这两个条件来确定最终具体的量刑。然而什么是“情节严重”、“情节特别严重”，我们无法下定义，也没有与其有关的立法规定，同时也没有与之相匹配的司法解释，这样一来在实践中只能依靠法官的自由裁量。正因为没有对以上两种情节作立法规定，所以对加重情节的适用在实践中几乎成为一纸空文，没有可操作性，适用加重情况比较罕见。其次，刑法关于渎职犯罪的规定中，对于情节特别严重的情形也作出了相关的描述，并且要处三年以上七年以下有期徒刑。对于此处的特别严重情节的规定，笔者查阅我国现有的司法解释，也未找到有关数额的规定。这似乎也就导致了渎职犯罪“情节特别严重”在司法实践中认定无标准，以至于百万元、千万元以上数额的都不认定为“情节特别严重”，结果都以较轻的刑罚应对之。^[3]由于量刑标准不明确也同样存在于渎职犯罪中，加上司法实践处理不统一的状况，也使得法官的裁量权过大。对于犯罪分子及时的交代和悔悟并能够积极退赃的，一般会减轻处罚，没有达到遏制渎职罪发生。

（三）酌定情节法定化

量刑情节是指在量刑时对具体犯罪人的犯罪行为对社会的危害程度和犯罪人的人身危险性所作出的、法律规定认可的可以从重、从轻、减轻或者免除处罚的各种情形。我国法律规定量刑情节分为法定和酌定两类。而酌定情节是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践经验中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在量刑时酌情适用的情节。《刑法》第三百八十三条、三百八十六条规定，“个人贪污（受贿）数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚。”但是，在我国的刑法中规定的免除处罚、减轻处罚或者从轻处罚等法定情节是适用于所有犯罪，而其中并没有规定“有悔改表现，积极退赃的”可以减轻或者免除处罚。笔者认为，贪污罪这一量刑的法律规制是为职务犯罪开辟了另一条道路，让职务犯罪享受了特权，变成了保护职务犯罪的助手，从而侧面的鼓舞了犯罪分子触犯法律的勇气。众所周知，对于犯罪后的认罪态度悔过表现将影响量刑，这是法律体现“人情”的表现，也即是个酌定的量刑情节。在司法实践中，“有悔改表现，积极退赃”在除贪污罪中都属于酌定的量刑情节，也只能被从轻处罚。但也不乏例外，如果经过最高人民法院核准，可以被当做减轻处罚来处理。因此，这里的问题显而易见，把刑法中的酌定情节法定化，将“可以”型变更为“应当”型。

（四）缓刑规定过于笼统。

我国《刑法》第七十二条对于缓刑作了如下规定：第一，犯罪情节较轻；第二，有悔罪表现；第三，没有再犯罪的危险；第四，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。当然，符合上述条件还得符合判处拘役、三年以下有期徒刑才可以宣告缓刑，这是刑法对缓刑的原则规定。但是在当下的判案过程中，对这些原则性的规定法官在适用的时候由于个体的差异，对法条的理解存在不统一的情况，这就必然会使同样的法律规范出现不同的适用结果。首先，对条文中“三年以下”的理解和认识就有不同。在数罪并罚总和超过三年后存在减轻处罚，实际执行在三年以下能否适用缓刑。因为在刑法中没有明确说明，所以导致实际中处理不一。其次，对于“悔罪表现”和“没有再犯危险”如何认定，这也不是能用一定标准所描述出的，所以在实践中也很难把握。法律是保障权利的最后一道防线，没有明确的标准，这让司法实践的可操作性大大降低，甚至没有操作性。那么，法官在处理具体案情的时候只能依据主观来判断，这必然导致缓刑适用不一，有损法律的威严。正如学者所指出的：刑法典关于缓刑适用条件过于笼统、抽象，特别是对犯罪情节的规定不合理、不科学，执行起来没有明确的标准，具有较大的随意性。^[4]再者，地方司法机关制定自己内部适用的规定来替换最高法的司法解释对缓刑适用界限，如浙江省高院、省检察院2010年6月9日出台的《关于贪污、受贿刑事案件适用缓刑的意见》规定：“贪污、受贿数额三万元以上不满五万元，具有法定或酌定从轻、减轻情节，符合缓刑适用条件的，报中级人民法院审核平衡。”“贪污、受贿数额五万元以上不满十万元，原则上不适用缓刑，具有下列情形之一，需要减轻处罚并适用缓刑的，应报省高级人民法院审核平衡”。类似的还有安徽省高级人民法院2011 年11 月出台《关于审理贪污、受贿、挪用公款犯罪案件依法正确适用缓刑和免予刑事处罚的意见》等。^[5]此类地方的规范文件，都是与最高院的相关司法解释唱反调，为缓刑的不严格适用创造条件和提供依据。

防范职务犯罪轻刑化的立法建议

（一）明确量刑档次，调整立法数额。

我国职务犯罪规定的量刑幅度在整个刑法体系来看幅度系属比较大的范围，所以有必要采用调整数额的方法来应对幅度问题。在其他犯罪中，经常会用“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”来进行量刑档次的区分，在此我们也可以借鉴使用到职务犯罪中。譬如：贪污超过十万以上认定为数额较大的范畴，贪污超过50万认定为数额巨大的范畴，贪污100万以上的认定为数额特别巨大的范畴。这样进行笼统的区分后，在实际中不断的磨合，再用相关司法解释去具体细分数额。这样一来，使得量刑也有层次感，使幅度与犯罪数额相符合。因为我国东西部经济发展差距较大，我们也可以在西部偏远地区在认定数额较大时，可以将十万元作为标准；东部经济发达地区在认定数额较大时，可以将二十万元作为标准。这样一来，可以化解实践中地方自己擅自拔高起刑点导致与立法标准不统一的现状。

（二）明确减轻处罚的标准及幅度

1.明确“法定刑”的标准。对于条文中的“法定刑”应当是指某一具体犯罪行为相对应的法定量刑档次。在有关条文中会出现数个量刑幅度，这是为了区别于不同的犯罪情节而设置，每一个幅度都有其独立的意义。所以，“法定刑”应根据各个幅度来确定。减轻处罚只能在对应的幅度的下一格来确定。

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