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摘 要

先行行为作为不纯正不作为犯罪的作为义务作为义务来源之一是毫无争议的，但是理论界对于先行行为的内涵及外延莫衷一是，特别是犯罪行为是否为先行行为争论较大。本文旨通过对先行行为的构成要件、禁止重复评价原则、期待可能性以及刑法的基本立场（法益侵害）等角度证明犯罪行为可以作为先行行为。

关键词： 先行行为 犯罪行为 法益侵害

Abstract：First behavior is not a pure source of crime as an obligation, but the range of leading theory for the behavior of some controversy, especially as the first acts of criminal behavior is larger debate. This paper aims to advance through the constituent elements of behavior, prohibit repeated evaluation principles, and look forward to the possibility of criminal law the basic position (legal interest against) the angle of proven acts of criminal behavior can be used as first

Key words: First acts Crime Infringement of legal interests

目录

引言………………………………………………………………4

1. 先行行为的构成要件………………………………………4
2. 正当防卫与紧急避险………………………………………5
3. 犯罪行为能否成为先行行为的争议 ……………………6
4. 肯定说与否定说之争 ……………………………………6

（二）折中说 …………………………………………………8

1. 犯罪行为可以作为先行行为………………………………9
2. 犯罪行为作为先行行为符合先行行为的构成要件……9
3. 犯罪行为作为先行行为符合刑法的基本立场…………9
4. 犯罪行为作为先行行为不会导致重复评价……………9
5. 犯罪行为作为先行行为符合期待可能性………………10
6. 法益的分离…………………………………………………10
7. 结语…………………………………………………………12
8. 参考文献……………………………………………………13
9. 致谢…………………………………………………………14

引言：

先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务来源之一，这是毫无争议的，但是理论及司法实践领域对于先行行为的范围存在着较大的争议，其中对于犯罪行为能否作为先行行为更是莫衷一是，有的学者认为犯罪行为可以作为先行行为，有的学者则认为犯罪行为不能作为先行行为，各执一词难以形成统一的观点，给司法实践也带来了很大的困惑。学生认为搞清楚这个问题是至关重要的，首先，明确犯罪行为能否成为先行行为弥补了先行行为这一概念的外延空白，使得法学更加严谨；其次，搞清楚这一问题，有利于强化罪刑法定这一基本原则；再者，搞清楚这一问题，将对司法实践的进步起到很大的推动作用。学生希望通过自己的努力，在百家争鸣之中，向着真理跟迈进一步。

一 先行行为的构成要件

在我国现行法律中，对于先行行为的概念没有一个具体的阐述，对其范围也是莫衷一是，刑法理论界有些学者对其定义: 行为人的行为创造或者升高了他人的合法权益遭受侵害的风险，使处于一种临近危险的紧迫状态，该行为使得行为负有一定的积极作为义务，但由于其不履行的行为使得危险发生，那么一开始的行为即为先行行为。^[1]犯罪行为能否作为先行行为，在明确这个问题之前，我们首先要探讨一下先行行为的构成要件，以明确先行行为的内涵及外延。

（一）行为人实施了一个行为

该行为包括作为行为在理论界是没有疑问的，但对于该先行行为是否包括不作为则又存在不同立场，因为这里存在着不作为犯罪作为不作为犯罪的逻辑辩论。学生认为，此处的先行行为包括不作为是没有疑问的。

首先，先行行为之所以能够成为不纯正不作为犯罪的义务来源的实质原因是它给被害人的法益制造了危险，致使被害人的法益处于危险之中，而行为人有救助被害人的法益于危险之中的能力与可能，但却放弃了救助行为，使被害人的法益最终遭受侵害，违背了法律对他的期待，因此法律评该行为应当接受处罚。如林山田教授所举的案例，携带装有子弹的手枪，被他人把玩时未加制止致使手枪走火致人死亡。^[2]上述案例中，行为人实际上支配及管理着枪支，枪作为一种及其危险的物品当被他人把玩时，枪支所有人应认识到危险的潜在性，但却没有制止他人的把玩行为，最终导致了危害结果的发生。很显然，枪支所有人的不作为实际上制造或增加了他人遭受侵害的风险，应对其不作为承担相应的刑法惩罚。因此先行行为既包括作为也包括不作为。

（二）先行行为制造或者升高了刑法所不能容忍的风险，使他人的法益存在着遭受客观侵害的紧迫性。

刑法所不能容忍，法律是统治阶级意志的体现，也就是人民意志的体现，也就是说我国绝大多数人民都不能容忍的风险，表明先行行为法益侵害的严重性。如怂恿他人去叙利亚旅游，结果他人被杀，该行为是否要承担相应的刑事责任，显然不用，只要国家还允许去叙利亚旅游，那么这种风险则是被容忍的，因此该先行行为并没有制造或者升高刑法所不能容忍的风险。之所以谓之紧迫性侵害，表明侵害迫在眉睫，损害结果应当是先行行为所知道或者升高的风险的必然趋势。之所以是客观侵害，表明这种侵害危险并非由人主观臆造而是客观存在的现实危险。可见，如果某一行为引起的侵害危险大家都能接受，或者侵害危险较远，又或者侵害危险是他人主观臆想出来的，那么该行为都不值得评价为刑法上的先行行为。在这里值得一提的是，此处先行行为所制造或者升高的危险不同于危险犯中的危险，此处的危险乃客观事实状态，后者的危险刑法评价已具备了可处罚性，是危险犯犯罪构成要件之一，也是危险犯犯罪既遂的标志。

（三）先行行为和危险状态之间存在着必然的因果关系

导致该危险状态的细节原因可能有很多，但是先行行为必须是其中起着至关重要作用的必要原因，是先行行为创造或者升高了他人合法权益遭受侵害的风险。

二、关于正当防卫与紧急避险

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