一、研究背景

20世纪中期以来,随着国际民商事交往的日益频繁复杂,以及国际社会对法律适用的公正性和合理性的追求,使得根据传统的硬性的客观连结点所规定的冲突规范受到极大挑战。由于传统国际私法的冲突规范呆板、机械的缺点,很难适应变化中的形势发展需要。在这种情况下,最密切联系原则应运而生。但它不是对传统国际私法的完全否定,而是扬弃。最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷,是国际私法发展史上的里程碑。最密切联系原则的确立,科学合理地实现了法律适用的目的。 最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时,不按原来单一、机械的连结因素来决定适用的法律,而考虑并权衡各种与该案当事人具有联系的因素,综合分析与该法律关系有关的各种因素,从质与量这两方面对主客观连结因素进行衡量,寻找和确定一个国家或法域与案件的事实和当事人有最直接、最本质、最真实的联系,从而以该国家或法域的法律作为该法律关系的准据法。最密切联系原则是近年来最流行的冲突法原则或方法,它起源于英美国家的司法判例,初显端倪于上世纪50年代,并最终确立于70年代,它是现代国际私法的重要组成部分。 最密切联系原则的优越性在于其以富有弹性的连结点取代单一的连结点,以灵活的法律选择方法取代传统国际私法的机械与盲目,因此被各国立法纷纷采用。该原则不仅应用于传统的合同、侵权领域,在一些新领域也得到了广泛地适用。近年来,我国国际私法有了长足的发展,虽然中国的国际私法是传统的国际私法,但也注意吸收了最密切联系原则的最新成果,我国立法司法中也采用了这一富有生命力的法律选择原则。然而,我国国际私法的理论和实践水平同发达国家相比还有许多问题和不足,亟待改进。而且,随着中国入世,国际经济交往日益频繁,涉外民商事和经济法律关系必将大幅增长,这就要求我们在理论和实践上不断深入探索研究,提高最密切联系原则在中国的应用水平,促进中国国际私法的发展。

二、研究现状

（一）最密切联系原则的兴起

徐伟功先生在《从自由裁量权角度论国际私法中的最密切联系原则》一文中指出最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而考察并权衡各种与该案有法律关系，或有关当事人具有联系的因素，找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家（或地区）的法律。期最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说。萨氏认为，任何法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。德国学者吉尔克提出了”引力中心”理论，英国学者维斯特莱克提出了”最真实联系”理论。到本世纪40年代起，美国判例中（如奥汀诉奥汀案，贝科克诉杰克逊案）逐步发展了最密切联系学说从而在一定程度上推动了美国冲突法理论从既得权说向最密切联系学说的演变。1971年里斯编纂的美国第二次《冲突法重述》便是以此为理论根据。至此，最密切联系原则正式确立起来，该原则一经确立，便对世界产生了重大影响，被各国立法和司法实践广泛接受。并不断的加以完善，究其原因，主要是因为该原则具有弹性特征，赋予了法官自由裁量权，适应了目前复杂多变的涉外民商事法律关系。

（二）最密切联系原则的适用方法

根据肖永平在《肖永平论冲突法》中的阐述，最密切联系原则虽然已经成为各国在处理民商事法律冲突普遍遵循的原则，但对该原则的具体运用，各国立法及学者的观点很不统一，甚至产生了很大的差别。具体的实施方式主要有如下几种：

一是把最密切联系原则作为一条抽象的法律选择的基本原则，可以适用于冲突法的所有领域，而不具体的规定使用的领域。奥地利是采用这种规定方法的典型。（参见《奥地利国际联邦私法》第一条）

二是把最密切联系原则作为补充性一般原则，即作为例外加以规定，以瑞士为代表。(参见《瑞士联邦国际私法法规》第15条和第19条)

三是把最密切联系原则作为一条冲突规范适用于特定的法律选择领域。此处又有两种不同的情况。第一种是适用于合同和侵权领域，以美国和英国为代表。美国《冲突法重述（第二次）》第6条、第145条和第188条是对法律选择的原则和侵权、合同领域的适用作了规定。第二种是只适用于合同领域，而不是用于侵权领域，以法国、德国、希腊为代表。可以参见1967年法国《关于补充民法典中国际私法内容的法律草案》第2313条的规定。（参见余先予主编《冲突法资料选编》，法律出版社，1990年版，第227页）