摘 要

由于在我国现行的法律制度当中，对以物抵债缺乏明确规定，导致在司法实践中出现了许多以物抵债案件， 由于无法律依据，理论研究没有统一确定，造成法院在审理以物抵债案件中，对于其法律性质、效力认定不一， 也影响民众对以物抵债的正确认识，甚至导致权利受到侵害。本文是在笔者阅读核心文献的的理论基础之上，加上自己的思考分析总结，通过和实践的结合， 对以物抵债的概念及界定、性质与效力、成立要件、判定与责任及完善建议作出较为清晰的分析论述， 以达到对于当事人权利保护及法律规范适用尽己绵薄之力。

关键词：以物抵债、基本概念、完善建议

Abstract

The current laws and regulations in our country lack a clear stipulation of the lack of debt， but there are a large number of cases in the judicial practice. Due to the lack of legal basis， the theoretical research has not been unified. The legal nature and effectiveness of the court in the trial of the case of the debts are different， and it also affects the people’s debts. The right understanding has even resulted in infringement of rights. In this paper， after reading the theory of a large number of core documents， the author makes a clearer analysis of the concept and definition， the nature and effect， the essential elements， the determination and responsibility and the suggestion of perfection by combining with the practice， so as to achieve the protection of the rights of the parties and the application of the legal norms to the best of our own. A little effort.

Key words：pay in debt； basic concepts；suggestions

目录

第一章 以物抵债的基本概念4

1.1 含义4

2.1 法律性质4

3.1 分类4

4.1 以物抵债相关法规5

第二章 案情分析5

2.1 案情简介6

2.1 法院判决6

第三章 以物抵债关联概念的判断界定7

3.1 代物清偿7

3.1.1 基本概念7

3.1.2 法律性质、效力7

3.1.3 成立要件8

3.1.4 区别8

3.2 债的更新8

3.2.1 基本概念8

3.2.2 成立要件8

3.3 让与担保8

3.3.1 起源8

3.3.2 基本概念9

3.3.3 特点9

3.4 流质禁止10

3.4.1 基本概念10

3.4.2 特征10

3.5 概念区别10

第四章 判定与责任10

第五章完善建议11

致谢12

参考文献12

第一章、以物抵债的基本概念

第一节、含义

以物抵债，在民法意义上指的就是：双方当事人之间，形成了以他种给付的协议来替代原先的给付的协议。主要指的是：债权债务关系中的债权人，或者是债务人，两者之一提出了他种给付的意思，合意为用该种他种给付，来代替原先的债权人和债务人之间的原定债权关系的给付，在此基础上就形成了合意：即为一个代替原定他种给付的协议。但在实际行为中，并没有相关债权人实际能够受领债务人的他种给付。 因此，以物抵债的理解关键在于债权关系中，债权人和债务人在新的合意下，对原种给付用他种给付来替代， 形成了新的给付协议，但是实际中，债权人没有实际受领该种新的合意的给付。

以物抵债中的物是指区别于原先债权债务关系当中的原定给付的一切形成的新的债权债务关系中的新的他种给付标的，其物可以是物，或者是权利、劳务等，凡是能够在换算成金钱上，处于等价，且能够履行原定债务和达到清偿的目的就可以成立。

在合同法中，合同中的权利义务内容，指的就是一旦经双方合意且形成区别于之前的合同契约协定，合同双方当事人便应按照合同内容所商定的，按时按规定来履行自己的义务或是行使自己的权利，并且不论合同当事人的任意一方不得在未经合同对方的当事人的同意而根据自己的医院变更合同的内容。然而根据合同当事人自由原则，合同双方当事人在能够达成合意的情况下，可以根据新的协商和合意来变更合同和合同当中的给付内容。

比如说，在原债权债务关系中， 原债务人应用金钱进行给付，但当债务人在资金不足或是其他难以以原定债权债务关系中的原定给付内容履行相应义务，那么为了实现原债权债务关系中的给付内容，就可能向原债权人提出要求用其他财产， 或者提供相应劳务来实现原定给付。 这就是以物抵债。以物抵债的存在对于实现达到物质尽其作用、提升债权债务达成效率、债权人的债权实现具有积极作用

第二节、法律性质

以物抵债在法律性质上属于诺成合同和无名合同。我国《合同法》里亦没有相关的明确规定，没有其对构成要件作出明确的规定，没有规范性的法律效果成文表达，因此在我国《合同法》中，以物抵债，在我国的法律规范的法律性质上，应该是属于非典型合同。

第三节、分类

1、以物抵债设定时间：债务履行期届满之前、债务履行期届满以后

在债务履行期届满前，指的是原债权债务关系中约定的债务还没有到期之前，原债权债务关系中的当事人双方通过新的协议，以债权人和债务人的新的合意，约定用新的债权债务关系取代旧的债权债务关系，并用他种给付代替原定给付， 来偿付将来特定时间到期的债务。 在这种情况下，就会涉及到债的更新。并且如果有担保物权的情况下，就可能会涉及到其他与以物抵债的相关概念（债的更新、流质契约和让与担保在下文中有具体概念以及和以物抵债的异同的相关分析论述）

在约定债务的履行期期满后，即是指原债权债务关系中约定的债务届期之后，双方通过新的合同来约定以物抵偿期满的债务，这就是属于债的清偿的内容范围了。

2、以物抵债是否已经履行：未实际履行、已实际履行

以物抵债尚未实际履行是指：债权债务关系当事人之间具有以新的债权债务关系中的新的他种给付替代原定给付的合意，但在实际上，并没有债权债务关系中的债权人实际上能够受领债务人的新的给付的事实，所以对于这种以物抵债的情形，在我国民法中没有相应明确的法律规定，故为无名合同，即非典型合同。

以物抵债已经实际履行是指：债权债务关系双方当事人不仅达成了新的债权债务关系中的新的以给付来代替原债权债务关系中的原定给付的合同之意，并且，债权人还现实的受领了债务人和债权人新约定的新的给付，在我国的传统民法中，这种形式的以物抵债便是代物清偿， 是为有名合同，即典型合同。

第四节、以物抵债相关法规

1、物权法第195条和第236条指出:当债务人的债务履行期期满，如果债务人不按时履行相关债务时，相关权利人（抵押、质押和留置权人）可以与债权履行义务人（抵押、出质人）约定以担保的财产折价， 或者也可以用拍卖、变卖的方式来进行优先受偿。

2、合同法第286条指出:如果发包人没有按照原先合同约定的来给付款项，那么承包人可以催促通知发包人，告诉其需要在合理的一定时间内给付。发包人如果超过与承包人约定的或者是通知的期限还没有给付款项的，那么除了按照工程的具体情况来看，不适合降低价款、拍卖的以外，承包人与发包人之间可以通过协商降低价款，或者也可以申请法院来根据法律的规定进行拍卖。其就降低的价款或者是拍卖的价款，可以优先于他人受到赔偿。

3、最高人民法院发布的：《关于适用[中华人民共和国民事诉讼法]若干问题的意见》第301条指出:如果经由申请人和被执行人同意，可以不经过拍卖和变卖，就直接把被执行人的财产，作价交申请执行人抵债偿务。

4、最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条:拍卖时无人竞买或者竞买人最高价低于保留价，到场的申请执行人或者其他债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受财产的，应当将财产交其抵债。

5、《中国人民银行以物抵债管理办法》第2条指出:以物抵债，指的是债务人把之前用来抵押或者是质押给债权银行的财产，或者是其他非货币财产降价折售，其所有都归银行，主要是用来赔偿欠银行的债务。

第二章、案例分析

以物抵债在我国的实际司法实务中很是普遍。但在我国现代民法上，没有对以物抵债的相关规定或是对应的理论，因此实际司法实际操作中出现许多难题。 在实务操作中，有的将以物抵债视为虚假诉讼，有的将以物抵债理解为流质契约，由此对其效力进行否定判决。以物抵债是指债权债务人形成了用新的给付来替换就的合同义务的契约，属于无名合同，即非典型合同。 因此在实际运用和判定中，应该区分不同情形，由此进行问题的分析判断。以物抵债不能够说是规定不足，法院检察院需运用一些基本原则解决实际问题， 结合具体情况，实际进行分析以形成符合法理性的判定裁定规则。对于实务中，以物抵债的效力问题，主要是从合同双方意志不受拘束及自我决定意思原则作为基础，不混淆理论概念的区别，在不对意思表示解释错误的情况下，坚持合理运用权利的原则，可以认定其为合法。

本文以天骄公司一案作为例子来进行对以物抵债在实务中的问题及判定的分析论述。

第一节、案情简介

2008年10月26日，天骄公司与南通三建订立相关工程和契约，协定:由南通三建担起天骄公司的建设相关建筑，工资结算按照天骄公司不同时期的建设快慢的70%发放，验收及格时就给工程建设需要的80%，剩下的款项在保修届期后3个月内全部付清。 随后，南通三建即开工建设。下一年1月，由于天骄公司没有能够按照约定的发工资，以至于南通三建将农民工的工资没有发放，于是两家公司彼此之间有了意见。同年同月3日，在当地政府部门对双方的情况进行了解以后，就开始进行调解工作，在这样的情况下，两家公司就达成补充协议:天骄公司会应约的发放南通三建应得的款项300万元，但是如果在2009年1月14日前还不支付300万元，那么天骄公司就把自己这个项目的相关土地使用权，一次性的用500万元，全部让给南通三建。但是在进行了协商协调并且达成了新的契约之后，天骄公司还是没有像契约所要求一样，按时支付工程款。因此南通三建就向法院起诉，诉求为天骄公司按之后达成的合同契约履行义务。

第二节、法院判决