摘 要

为统一法律适用标准，维护司法公正，我国2010年确立推行了案例指导制度，然而自该制度建立以来，关于判例效力的争议便从未停止。当今是成文法与判例法相互融汇的世界，司法判例在成文法国家中亦逐渐发挥出特有的作用。我国法律建设尚未完善，司法判例正好以其灵活多变的形式，充当着司法解释的功能，填补了我国制定法的缺漏。为进一步发挥司法判例的作用，应加强明确司法判例的事实拘束力，增加司法人员对司法判例的注意义务，构建判例遵循规则，扩大指导性案例的来源，建立司法判例库，完善类案检索制度，减少“同案不同判”现象，实现真正的司法公正。

关键词：判例；判例法；案例指导制度；判例效力

Abstract

In order to unify the application standard of law and safeguard the judicial justice, China established and implemented the case guidance system in 2010. In today#39;s world where written law and case law are integrated, judicial case also plays a unique role in written law countries. China#39;s legal construction is not yet perfect. Judicial precedents just in it flexible form, act as the judicial interpretation function, to close loopholes in Chinarsquo;s enactment laws. To further play to the role of judicial precedent, should strengthen the clear judicial precedent case binding, increase the judicial personnel duty of care of judicial precedent, build a precedent to follow the rules, enlarge the source of guiding cases, establish the judicial precedent library, improve the system of class case retrieval, reduce the phenomenon of 'different sentences for the same case' , achieve judicial justice.

Key Words：precedent；case law；the case guidance system；the validity of precedents

目 录

第1章 绪论 1

第2章 判例之界定与历史发展 2

2.1 判例之释义 2

2.2 我国古代判例地位与历史演进 2

2.3 新中国成立后新判例制度的建立 3

第3章 成文法判例与判例法比较 5

3.1 成文法与判例法的关系 5

3.2 我国判例与判例法之比较 6

3.2.1 判例公布的区别 7

3.2.2 判例效力的区别 7

第4章 目前判例制度存在的问题 9

4.1 案例效力不明确 9

4.2 指导性案例援引比例不高 10

第5章 判例制度困境的解决途径 11

5.1 明确判例的效力 11

5.2 构建判例遵循规则 11

5.3 强化适用司法判例 12

5.4 完善类案检索制度 13

结论 15

参考文献 16

致谢 17

第1章 绪论

判例是司法活动的结晶，对判例的研究是法学领域的重要方面。我国的法律体系是中国特色社会主义法律体系，以宪法为核心的各种成文法为当代中国法律的主要正式渊源。法律是人类智慧的结晶，但我们无法要求立法者创造出面面俱到、十全十美的法律法规，在现实生活中，往往有许多法律无法顾及或解决到的社会问题。因此，需要法官在案件中对法律进行解释性适用，司法判例就这样以更为灵活的方式填补法律的漏洞。现如今，英美法系中判例法依旧占据着主导地位，而大陆法系的判例制度也发挥着越来越重要的作用，与成文法相辅相成。判例在我国司法实践中的地位也逐步提升，2010年最高人民法院正式建立案例指导制度，2015年又颁布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的实施细则，国内学界对判例之地位的思考与讨论也日益激烈。为了更好的适用法律，更公平公正地对待每一个司法案件，判例制度的适用问题，值得我们深入去研究。

国外对判例的研究主要集中于判例的含义、合理性、拘束力、适用方法以及背离与推翻机制等重要问题。例如德国的研究，其司法判例虽与英美法系的判例有着不相同的地位，但在实践中却因为其具有重要的功能和价值而拥有事实上的拘束力,进而成为“准法源”,法官经常会自觉地在处理案件时援引判例。在日本，判例虽也不具有正式法源的地位，但司法实践中也有着一定的拘束力，这种拘束力体现在：违反判例是上诉的法定事由之一；判例变更程序非常严格。国内法学理论界的判例研究可分为判例内容与判例制度两大类型。对判例制度的研究集中在指导性案例的生成、效力与运用等问题。

本文要从判例的作用入手，界定判例的定义，展示判例的地位在我国历史发展中的演进历程，以明确判例制度的历史基础。将成文法与判例法、我国判例与判例法的判例作用相对比，得出应该建立判例制度的必要性。接着提出我国判例制度现存的问题，最后提出解决以上问题、完善判例制度的一些举措。希望通过本文能明确判例在我国司法实践中的作用与地位，为判例制度的发展提出一点建议。

第2章 判例之界定与历史发展

2.1 判例之释义

谈及“判例”，首先映入脑内的通常是判例法，甚至以为判例就是判例法，其实不然，判例与判例法是截然不同的两个概念。要研究判例制度之地位，首先应明确判例的概念。

在英语中，判例法的英文是“case law”，从字面上看，“case”就是判例的意思。的确，在某些语境或者学术著作里有使用“case”来表示判例，但在实际的司法制度中，判例的英文单词应是“precedent”。英国是英美法系的发源地，所以我们可以通过对比这三个英文单词或词汇来确定判例的真正含义。

英文“case”的基本含义是“一个官司、诉讼”，即可翻译成为“案件”“案例”。“case law”的本意是“案件中的法律”，是“在特定司法区内构成法律实体的已报告案件之集合”，翻译为中文是“判例法”。最后，“precedent”的意思是“作为决定日后可能产生之相同或相似案件或相似法律问题之基础的已决案件”，^[1]可译为“先例”“判例”。所以，判例也是案件，但并非所有案件都能成为判例，要成为判例要经过“报告”。

我国学术界普遍认为，判例简单来说就是为后案的裁判提供依据的判决先例；而判例法是蕴藏在法院的具体案件判决里的法理或法律。判例是具有指导意义的案件的总称，可以说是一种司法制度，而判例法则是法律的一种表现形式。

2.2 我国古代判例地位与历史演进

我国古代的法律表现形式随着时间、朝代的推移，经历着一系列的演变。从奴隶制时期的宗族的习惯，到后来封建王朝建立后君主的命令，再到律、令、科、比、格、式、例等等。不同朝代对判例的称谓有所不同，判例在不同时期发挥的作用与地位也大不相同。

奴隶制时期，成文法尚未出现，法官判案都是遵循先例的习惯，这时期的判例在国家的法律活动中占的是主导地位。对判例最早的记载，应是“皋陶造律”的传说，皋陶作为审判者所做的判决成为其他审判者审判案件的援引依据，这就成了“律”。商朝《尚书·盘庚》中对商朝的审判有“有咎比于罚”的记载。西周时期仍没有正式的立法，但《尚书·召诰》中提出了“御事”等用语，即让法官在无法律可循的情况下参考前人的判例进行裁判，形成“议事以制”，同时法官处理新案件的审判结果对往后的同类案件的审判具有很强的指导作用，这就是当时的“判例法”。春秋战国时期百家争鸣，开始了人治与法治的争论。春秋后期郑国子产“铸刑书”，我国第一部成文法就此面世，我国的法制历史开始走向成文法时代。但此时的成文法尚不完备，仍需要大量判例予以辅助。

秦汉时期，秦始皇为巩固统一，“明法度，定律令”，令全国各领域都基本“皆有法式”。这时候，皇帝的命令是国家的法律渊源，有着最高的法律效力。但也有学者提出，“判例法的正式出现，是进入秦汉时期审判组织发达和诉讼活动规范化以后的事情”。^[2]秦朝的判例被称为“廷行事”，根据《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中的记载，可知秦朝对判例进行了汇编，判例在当时也被广泛运用。到了汉代，儒家思想开始建立统治地位，判例的称谓变成了“决事比”，与秦代的“廷行事相比，”两者在内容上并无太大差别，都是法官在审理案件时无律可循的话可参考先前的判例。不过“决事比”融入了更多的儒家法律思想，达到尊儒重仁的治国理念。在汉朝，人们也对决事比进行了汇编，有名的判例集有《春秋决狱》《春秋决事比》《辞讼比》，可以说汉朝的判例的地位更甚于秦朝，有着与成文法不相上下的法律地位。

隋唐时期，成文法已经十分完备，判例逐渐受到诸多限制，但并不意味着判例不受到重视，反而唐朝的官员选拔制度中加入了“书判”的元素。书判就是官府出题时以一个假设案例为题目，应试者对案例作出判词，从而考察应试者的断案能力及对先例的掌握。因此唐朝也十分重视判例的汇编编撰，《文明判集残卷》就是唐代汇编的关于成文法之外的许多法律问题以及司法实践中存在的疑难案例的判例集。

到了宋元明清时期，成文法在国家司法中仍占据主导地位，但判例的地位也在不断增强。在这时期甚至出现了“以例破法”，即以判例替代成文法的情形。宋代继承了唐朝官员选拔的方式，仍在考试中沿用“书判”，宋代的判例汇编作品不仅有官方的版本，还有民间私人的汇编作品，可得知宋代对判例也十分的重视。明清时期，律例是相辅相成共同发展的关系。明朱元璋推行“重典治世”“以例辅律”，下令编撰《明大诰》，使得判例以特别法的形式存在，提高了判例的地位。清代的判例地位有了更大的提高，《大清律例》虽是清朝的主要法律渊源，但从其颁布后就从未更改，所以要不断增订修例来顺应社会的发展，法官在审理案件时常用例而不用律，可见清代的判例的作用甚至大于成文法。

2.3 新中国成立后新判例制度的建立

新中国建立后，国民党的六法全书被废除，随之的旧判例制度也被抛弃。新判例制度经历了从初见端倪到无论是成文法还是判例的司法工作都全面中断，再到基本建立的曲折过程。

土地革命时期，人民政权建立初期，法律法规尚未完备，仍有许多不足。《陕甘宁边区高等法院工作报告》指出以判例来弥补法律制度的缺陷，法院审理案件的同时要收集有代表性、创新性的案件，弥补现行成文法条的不足，我国的判例制度雏形初现。新中国成立后至文革时期，积极提倡各级法院收集整理代表案例的同时，政府也在工作中将判例的研究纳入人民司法工作指示，判例的地位明显提高。但随着文革的开展，我国的各项司法工作也被迫中断、停止。1981年4月16日，最高人民法院通过的《审批案件办法(试行)》第五条指出：案情简单，有法律根据，又有案例可援引的案件，院长或副院长有必要时可授权审判庭庭长审批。有案例可援引的案件可以简化案件的审批程序，降低案件的审批层次。之后，最高人民法院又开始在《最高人民法院公报》上定期刊登典型案例，指导下级人民法院的司法审判工作。至此，我国的判例制度基本建立了。进入21世纪后，最高人民法院提出建立案例指导制度。2011年12月，最高院发布了第一批指导性案例，落实确立了中国特色案例指导制度，明确提高了我国判例的地位。

第3章 成文法判例与判例法比较

3.1 成文法与判例法的关系

成文法，是指经有立法权的国家机构制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。而判例法，是指基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，该判定会成为将来同类案件的判决依据。纵观法律发展的历史，各国专家学者对成文法与判例法孰优孰劣的争论从未停息过。

成文法支持者推崇成文法是法律智慧的集大成者，是人类理性的优秀结晶。但其认为判例法依赖个案为基础，容易出现形而上学的色彩；而且判例法的造法权由法官掌控，过分依赖法官的个人智慧与人格，容易造成错案，会对国家的司法权威造成极大的不良影响。

反观判例法的拥戴者认为判例法拥有着灵活处理司法案件、极大地激发法官的主观能动性、防止法官随意武断地作出判决、加强了司法监督等等的优点。他们认为成文法有着许多缺点，如成文法的不周延，立法者不可能创造出解决社会方方面面问题的法律；法律语言存在抽象性，使得人民群众无法准确地理解法律条文的内容以规范自己的行为，不利于社会的稳定；成文法律具有滞后性，复杂的立法程序使得成文法律无法根据社会关系的变化做出及时的调整与适应，易引发法律与社会现实的矛盾冲突；法官审理案件时主要是援引法律，容易降低法官的主观能动性，不利于法官素质的提升。

然而时至今日，正如王利明学者所说的，讨论成文法与判例法孰优孰劣显然已成为一个伪命题。^[3]近代以来，英美法系与大陆法系呈现的是融汇合流之势，虽然两大法系存在着巨大的差异，但在成文法国家，判例越来越发挥着独特的作用，其地位更是逐渐提高，这是毋庸置疑的，而在判例法国家，也存在着制定的成文法。

一谈及英美法系，首先肯定是联想到判例法，判例法作为英美法系的代表，占据着英美法系国家法源的主导地位。但是现代英美法系的国家，制定法数量不断增加，制定法的地位也日益提高。以美国为例，美国如今最出名的制定法是《美利坚众合国法典》与美国法学会组织编撰的《法律重述》，虽然按照美国法学会的解释，《法律重述》并非属于制定法，但在现实的司法活动中，美国法官经常会引用上面的观点，所以它也算是“准法典”。而《美国法典》的内容会随着制定法的不断增加而不断更新完善，内容包含了美国所有的法律领域。以上都是成文法不断融入判例法国家的突出表现。当然，尽管制定法不断增加，英美法系中判例法与成文法的融合，还是以判例法为基础的。英美法系国家制定的成文法，大多都是普通法原则的成文化、法典化，其运用或解释，仍十分依赖判例。在实际的司法实践活动中，制定法也会被附上大量判例，而且基于英美法系传统的基础上对司法人才培养的过程中，会十分注重教育、传输判例法的思维与分析方法，所以判例法对司法实践活动仍有很大程度的影响。如美国各个州都拥有自己的刑法典和刑事诉讼法典，但其实这些法典大都是对判例法的加工成果，在合同法和侵权法等重要领域，判例法还是主导法源。

在大陆法系国家，成文法的不足日益凸显，加上法官自由裁量权的扩大，司法判例逐渐被发展起来。法官们在审理案件时首先还是检索相应的法律法规，在法律法规缺失或不完善的时候，便会转向司法判例寻求指导。如今许多大陆法系国家都承认了司法判例的价值，并把司法判例作为新的法律解释方式。虽然各国公布判例的方式或形式有所不同，但也逐渐形成了自身的司法判例制度。在法国，人们把司法判例看作解释法律的手段，判例虽不是正式法源，但法官在判案中许多时候会寻找判例作为依据。尤其是在行政诉讼中，判例不仅有拘束力，许多行政原则或法规还是由行政判例来解释说明的。法国行政法学家弗德尔曾说道：“如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不在成文法中，而存在于判例之中”，可见法国的判例对司法活动有着重要的影响。在德国，虽然德国宪法明确规定，法官只服从于法律，在具体案件的审理中只能选择适用法律，不能创造法律。但由于社会的飞快发展，法律的局限性与滞后性不断凸显，“法律续造”已成为德国法官的明确任务之一。德国联邦宪法法院的判例是具有正式的法律拘束力的，此外，联邦宪法法院以外的法院的判例也具有不同程度上的事实约束力。在司法实践中，下级法院一般都会遵循上级法院的判例来得出判决结果，否则，很容易被上级法院撤销，而且如果法院的判决没有遵循上级法院的判例，当事人亦或许会据此提起上诉。所以，大陆法系国家的判例制度大都依附于制定法，是对制定法的补充或解释。

综上，我认为应该辩证地看待判例法与成文法的关系。判例法与成文法都有各自的优点与缺陷，一个国家如果单一地仅把其中一种作为唯一法源，极大可能会抑制这个国家司法的发展，阻碍社会的进步。不同法系的国家在坚持其代表性法律渊源的基础上，更需要吸收其他法系的优良法源，发展适合其本国国情的司法制度。我国作为成文法国家，制定法是我国的主要法律渊源，在判例法与成文法融汇的大势中，要正确认识到司法判例带来的作用，并通过建立完善司法判例制度来把这种作用发挥到极致，使其更好地弥补制定法不足与缺陷，我国的司法实践活动也需要判例来协助法官选择、适用法律，以促进真正的司法公正。

3.2 我国判例与判例法之比较

英国是判例法的起源地，英国殖民扩张后，美国亦成为了判例法的主要继承地。现如今，英国与美国是判例法制度的主要代表国家，然而在成文法国家以及我国，判例的地位与作用也不断提高。那么，我国的判例与英美法系的判例法究竟有何区别呢？

3.2.1 判例公布的区别

英国最开始的判例集是由私人编撰的，错误较多，可信度不高。后来采取了“授权编撰”的做法，只有经过授权的判例编撰者汇编的判例集合才能被法庭引用，此时判例的集合的质量已经有所提升。直到1865年，判例汇编委员会诞生，专门负责判例的汇编编撰工作，其编撰的判例要经主审法官的过目与同意，汇编而成的判例集合被称为“判例录”，不过虽然已有官方的判例汇编组织，英国到现在仍存在私人的判例汇编集合，以提供正确、全面的审判指导。美国的判例汇编分为官方的判决书与非官方的判决书两种。官方的是由法院出具的，知名度最高的是美国联邦最高法院判例集，各州的最高法院也会出版官方的判例集。非官方的判决书由民间出版社负责收集整理，民间出版社还会邀请专家学者对判决内容进行分析，制作法律条文、注解，因此，非官方的判例集有时候会比官方的判例集更具有参考价值。

我国的判例来源主要有四种，最正式、最官方的是案例指导制度下公布的案例。其是指地方各级法院审判完毕的案件以一定的标准进行筛选后按照一定的程序上报到最高人民法院，最高人民法院审核通过后，由其公布为指导性案例。第二种是“隐性”的指导性案例，是各省、直辖市高级人民法院为了更好地管理、指导本辖区内的司法审判工作，整理汇编本区域具有代表性的案例。第三种是因审级关系而出现的上级法院以及本级法院的判例，在司法实践中，有许多法院会组织专业法官对具有代表性或指导性的案例进行讨论，得出结果后形成判例并公布，这种案例通常代表着本级法院对待此类案件的意见。最后是辖区以外或者下级法院的具有说服力的判例。

3.2.2 判例效力的区别