摘 要

我国房屋市场的火热使得相关的法律问题日渐突出，其中房屋居间合同的“跳单”问题尤为突出。此种绕开原房屋中介与售卖人或第三人达成交易的行为给交易市场带来了极大的信用风险。而同时巨大的价格差距，又使得这种“不诚信”行为显得合情合理。2011年最高人民法院的公布的一号指导性案例虽对诸多问题给予了回应，但仍然留给理论界和实践界许多颇有争议的问题。

本文通过对房屋买卖居间合同的诸多判例结合最高人民法院公布的第一例指导性案例的研究分析，探究居间合同“跳单”问题的原因与其构成要件。在案例的基础上，回答禁止“跳单”条款的效力以及“跳单”行为带来的一系列违约问题。文章最后结合国内外的中介形式，从居间合同制度的完善以及房屋中介行业制度建设两个角度，提出了完善相关法律规范、构建MLS房源系统等“跳单”问题的解决思路。

关键词：跳单；居间合同；违约金

Abstract

The fierceness of China#39;s housing market has made the related legal issues increasingly prominent, especially the problem of “jump-dealing” of housing intermediation contracts. Such a circumvention of the original housing agent to enter into a transaction with the seller or a third party has brought great credit risk to the market. And the huge price gap makes this 'untrustworthy' behavior seem reasonable. Although the No. 1 Guiding Case published by the Supreme People#39;s Court in 2011 responded to many questions, there are still many issues left to the debate between the theoretical and practical circles.

This article analyzes the first cases of actual cases and cases of housing transactions Supreme People#39;s Court issued the contract, discussed the agency contract 'jump-dealing' cause of the problem and its constituent elements. On the basis of the case, answer the validity of the prohibition of “jump-dealing” clauses and a series of defaults caused by “jump-dealing” behavior. Finally, the article puts forward the ending idea of ​​the 'jump-dealing' problem in combination with the intermediary form at home and abroad.

Key Words：jump-dealing；intermediary contract；liquidated damages

目 录

第1章 绪论 6

1.1 “跳单”问题的介绍 6

1.2 “跳单”问题的司法数据分析 6

第2章 “跳单”行为的原因分析及要件分析 10

2.1 “跳单”问题的原因分析 10

2.2 “跳单”行为的构成要件. 11

2.3 “跳单”行为的法律性质 12

第3章 禁止“跳单”条款的效力 14

3.1 对禁止“跳单”条款效力的观点 14

3.2 研究案例 15

3.3 案例分析 20

第4章 “跳单”行为的违约问题 23

4.1 判决方案展示 23

4.2 最优判决方案 23

4.3 举证责任问题 24

第5章 跳单问题的解决思路 26

5.1 居间合同制度的完善 26

5.2 房屋中介行业建设 26

参考文献 28

致谢 29

第1章 绪论

1.1 “跳单”问题的介绍

自2004年起，我国房地产市场日渐火热，也使得各地的房地产中介产业如火如荼。但市场的壮大和交易量的增长也使得房屋买卖居间合同中的众多问题凸现出来，其中之一，便是房屋买卖居间合同的“跳单”现象。最高人民法院在2011年12月20日颁布并实施了第一批指导性案例。其中首批指导性案例的第一案，即是关于“跳单”的“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”。这一案的颁布，很大程度的填补的房屋买卖居间合同“跳单”问题背后的法律空白，但是仍然有许多相关问题没有得到解决。如：居间合同“跳单”行为是否应认定为违约？该指导性案例能否辐射除房屋买卖合同之外的其他类型的居间合同“跳单”行为？以及就解决居间合同“跳单”问题的方向和思路而言，目前并没有相关的法律政策出台完善。本文将围绕居间合同“跳单”问题的要件与原因、禁止“跳单”条款的效力、“跳单”行为的违约责任以及“跳单”问题的解决思路等几方面展开研究。

1.2 “跳单”问题的司法数据分析

在openlaw中以“跳单”和“房屋”为搜索条件，截止2019年5月16日，共有判决书625份。在文书地区统计图中，前7名分别是上海，江苏，浙江，广东，山东，北京，福建。其中上海以103份的数量位列第一，江苏、浙江分别以79份78份的数量位列第二和第三。法院承办案件统计图也表明承办案件最多的法院前6名中上海市的人民法院占了4名。这说明“跳单”问题的发生分布与我国不同地区的经济发展程度、房地产市场火热程度成正比关系。仅江浙沪地区的判决便占了所有判决中的1/3以上。这说明房价越高的地区“跳单”现象越发频繁。而在文书判决时间统计图中我们可以看出自2011年最高人民法院公布指导性案例第一案后，”跳单”案件的发生就呈急速上涨的趋势。而从文书审判法院层级统计图以及案件审理程序分布图可以看出有将近一半的案件进入二审程序。这表明群众大多对一审判决无法接受，这可能与我国缺少相关的法律法规有关。而在判决结果分布中，法院不支持的占了58.7%，而部分支持和完全支持的仅占25.2%和11%。这表明在诉讼中至少有一半以上的”跳单”都没有认定为违约。

图1

图2

图3

图4

图5

第2章 “跳单”行为的原因及要件分析

2.1“跳单”问题的原因分析

“跳单”问题是现今房屋买卖市场十分常见的问题。本文中的居间合同“跳单”行为是指存在三方交易主体（一方为卖方，一方为买方，一方为中介）时，其中买方与卖方或第三人合谋，跳过原中介，完成交易的行为。在二手房买卖中，多为购房者在通过房屋中介获得房产信息后，通过各种渠道获得售卖人信息后，越过原房屋中介，通过其他中介或者直接与售卖人达成交易的行为。

二手房买卖的“跳单”问题的表象原因多为购房者为了逃避或减少高额的中介佣金，亦或者为了减少房屋的交易价格从而选择绕开房屋中介，通过其他中介直接与售卖人达成交易。而探究其更深层次的社会原因，我认为有两方面的因素。

原因之一是当前我国的二手房屋买卖市场存在严重的信息不对称现象。售卖人在准备出售房屋，发布房产信息时，缺少公开出售信息的途径和渠道。很多售卖人的房产所在小区没有可以张贴售卖信息的专栏。即使售卖人在小区找到位置张贴售卖信息，也有可能会被看做违规广告而清除。很多物业名义上可以帮助房主发布售卖信息，寻找买家，而实际上与房产中介的经营模式相差无几。除去在线下发布售卖信息的方式外，售卖人即便选择58同城、赶集网等线上的平台来发布房屋信息，也仍然处在一个令人尴尬的境地。大多的线上平台充斥着大量由房地产中介所发布的房屋信息，而这些房屋信息由于购买了会员或者广告位等原因，永远位于搜索列表的前段，普通售卖人的信息很难真实有效的传递给有购买需求的人。因此，由于缺少公开的、有效的、有渗透力的信息发布手段，使得我国的二手房屋买卖市场存在着极其严重的信息不对称现象。无奈的现状迫使有购房需求的人只能选择通过房屋中介寻找合适匹配的房产信息，而高额的中介费用又往往使得购房者望而却步，只得铤而走险寻找与售卖人直接交易的机会或寻找价格更为低廉的中介机构达成交易。

而导致“跳单”问题多发的另一个原因，便是因为我国的房产交易，大多是同时有多方房屋中介参与委托，缺少单一委托机制。一般情况下，房屋中介如果不考虑与购房者或售卖人的长期合作，只有尽量地的降低寻找房源的成本，提高自己的中介佣金，才使得自己的单体利益最大化。不同的房屋中介，获得房源信息的成本不同，中介佣金的比例不同，势必会使得通过不同的中介，购房者达成交易的最终交易价格也会不同。所以在多方房屋中介存在的情况下，不同的房屋中介给出的交易价格不同，必不可少的会存在价格的比较。便也导致了跳单问题的多发。而在单一委托的情况下，由于房屋信息只由单一的房屋中介掌握，售卖人会选择价格合理，且信任的单一中介，同时中介为了达成交易拿到佣金，也不会恶意索取高额的中介佣金。这样便不会发生“跳单”行为。

2.2 “跳单”行为的构成要件

在对“跳单”问题的成因进行分析后，笔者总结得出了“跳单”行为的构成要件。这里将构成“跳单”行为的要件分为构成“跳单”问题的主观要件和构成“跳单”问题的客观要件。构成“跳单”问题的主观要件总结为：买方的“跳单”行为的主观原因是为了规避房屋中介佣金，或者是为了减少最终交易价格。构成“跳单”问题的客观要件总结为：一，买卖双方与房屋中介成立了委托关系或中介关系；二，购房者与原房产中介签订《中介协议》或《看房告知书》之类的协议，且协议中约定禁止通过其他房产中介交易或直接与售卖人达成交易；三，房屋中介已经实际履行了看房义务；四，买卖双方未通过原房屋中介达成交易。

在“跳单”问题的主观要件中，只有当购房者主观上是想绕开房屋中介，逃避中介佣金才寻求与售卖人直接交易的机会时，亦或者购房者选择其他房屋中介，可以减少最终成交的交易价格时，才可以认定符合“跳单”行为的主观要件。因此，如若购房者是由于不可抗力或者其他无法避免的原因（如售卖人要求直接交易，不允许通过房屋中介或原房屋中介信誉存在问题，亦或者售卖人有指定的房屋中介等情形），只能选择其他的房屋中介，这时便不能认定此类行为是属于“跳单”行为。这里可以总结出，“跳单”行为必须处于购房人为了自身利益，减少交易总价的行为。

在“跳单”问题的客观要件中，关于要件一：买卖双方与房屋中介成立了委托关系或中介关系，是由于:“跳单”行为是基于买卖双方与房屋中介成立了委托关系或中介关系的，如若不存在三方主体，亦或者不成立委托关系或中介关系的，便不存在“跳单”问题的产生。

对于“跳单”问题的客观要件二，购房者与原房产中介签订《中介协议》或《看房告知书》之类额协议，且协议中约定禁止通过其他房产交易或直接与售卖人达成交易，是由于：《中介协议》中的禁止跳单条款，是“跳单”行为发生后，原房屋中介向购房者索取违约金的直接合同依据。如若无此“禁止“跳单”条款”，便无法向购房人主张违约责任。

对于“跳单”问题的客观要件三：房屋中介已经履行了看房义务，是因为:在房屋买卖居间合同中，房屋中介是凭借其向购房者和售卖人双向提供房屋信息和购买信息来索要的佣金。信息成本不仅仅是房屋中介索要中介佣金的依据，也是“跳单”行为发生后，原房产中介索取违约金的重要依据。就最高人民法院颁布的指导性案例的第一案来说，购房者是否利用了元反顾中介提供的房产信息达成交易，是判断购房者是否构成违约的关键。所以，房屋中介已经履行了看房义务，便是已经将房屋信息传达给购房者。这是认定中介行为是否完成的重要因素。一些学者认为，此处的客观条件还应包括售卖人通过口头或书面的形式将所售卖的房产委托给该房产中介。对于这一点，笔者认为房屋中介已经履行看房义务就已经可以说明售卖人已经委托该房屋中介。原因是当房屋中介要带购房者看房时，势必要取得收买人的同意，在收买人的陪同下或从售卖人处取得房屋钥匙。这一·系列与售卖人交互的行为，实际上已经完成了售卖人对房屋中介的委托，所以笔者认为，构成“跳单”行为的客观要件之三，只需要房屋中介已经履行了看房义务即可·。

关于“跳单”问题的客观问题之四, 即买卖双方未通过原房屋中介达成交易，这一条是“跳单”行为的成就条件。只有买卖双方达成交易，且未通过原房屋中介时，“跳单”行为才成就。关于这一条，部分学者认为，只需要买卖双方签订《房屋买卖合同》即可，不需要该房屋买卖交易完成。在这里笔者认为“跳单”行为可以索要违约金的根本理论基础在于，买卖双方达成交易使用了房屋中介提供的房产信息，同时房屋中介索取中介佣金的依据也在于其给买卖双方提供的信息，促成了双方交易的达成。所以交易达成是房屋中介所提供信息的价值体现。若买卖双方只是签订了《房屋买卖合同》，而实际的交易并未达成，则“购房者利用中介信息达成交易”这个“跳单”问题的本质要件便没有达成，购房者没有利用原房屋中介所提供的信息取得利益，那原房屋中介主张的信息价值又从何谈起呢?所以此处，笔者认为“跳单”行为要成就，必须是买卖双方绕开原房屋中介达成交易。

2.3 “跳单”行为的法律性质

基于上述的“跳单”行为的概念，原因以及构成要件分析后，便可以对其法律性质进行分析。在理论界对于跳单行为的法律性质主要有两种观点，一是认为“跳单”行为是恶意串通损害第三人利益的行为；二是认为跳单行为是当事人行使交易选择权或合同任意解除权的行为。 在此处笔者更倾向于第一种观点，即认为跳单行为是恶意串通损害第三人利益的行为。因为当购房者绕开原房屋中介与其他的房屋中介或购房人直接交易时，实际上就是损害了原房屋中介提供房产信息服务所应该获得的信息利益。当购房者在与原房屋中介签订看房协议且协议中存在禁止跳单条款的情况下，仍旧绕开原房屋中介与其他房屋中介或售房者达成交易，这本质上就是一种不诚信的行为。在这种行为下，房屋中介实际已经履行了合同中他应负的义务并为交易的达成提供了一系列的服务，并且房屋中介的目的就是促使交易的达成，而购房者却出于利益诱惑的选择，在获取该中介提供的房产信息后，又绕开原房屋中介与他人达成交易。此时的购房者的“跳单”行为就是恶意串通损害第三人利益的行为。

第3章 禁止“跳单”条款的效力

3.1 对禁止“跳单”条款效力的观点

对于禁止“跳单”条款，由于缺少相应的法律法规，且最高人民法院的指导性案例第一案也并未对此作出说明，理论界对其的争议较大。房屋买卖居间合同中禁止“跳单”条款大多是房屋中介在与购房者签订看房协议时，为了防止自己的预期利益落空而预先拟定的，在订立合同时没有与购房者协商的条款，此时应该认定为格式条款。但应当注意的是，实践中也存在禁止“跳单”条款并非是格式条款的现象。即使是格式条款，也并不因为是格式条款而当然无效。这里我们讨论的是当禁止“跳单”条款是格式条款的情形。

理论界对于禁止“跳单”条款是否有效颇有争议，部分学者认为该条款加重了购房者的责任，损害了购房者自主选择房屋中介的权利，应当按照《合同法》第四十条的规定认定为无效。还有部分学者认为该条款是房屋中介为了维护自己的预期利益而采取的反制措施。只要购房者提供了中介佣金，无论是向哪一家房屋中介，原房屋中介就不能依据该条款再次主张报酬请求权。在此我将学界观点大概总结为三种。

第一种观点认为禁止“跳单”条款有效。禁止“跳单”条款虽然是格式条款，但是他的目的是维护房屋中介的合理预期利益并反制购房者的失信行为，此种反制可能存在的风险行为并没有加重购房者的义务，损害购房者的主要利益，便也不存在违反《合同法》第四十条规定的无效情况。并且《中介协议》的签订，是房屋中介与购房者协商一致的结果，双方应当自觉履行自己签署的协议内容。所以该禁止“跳单”条款当然有效。

第二种观点认为禁止“跳单”条款是当然无效的。他们首先认为禁止“跳单”条款是格式条款。其次，禁止“跳单”条款中加重了购房者的义务，使得购房者只能选择这一家中介达成交易，即便购房者对该中介服务不满意，只要是购买该栋房屋们便只能选择该中介。同时也损害了购房者的主要权利，使得购房者不能选择服务更优质，价格更低廉的房屋中介达成交易。所以应当根据《合同法》第四十条，认定禁止“跳单”条款无效。并且在实践中，很多购房者在签订《中介协议》时往往会忽视，或者被中介误导，无法理解该条款背后的法律问题就在协议上签了字，房屋中介并没有对此种格式条款尽到说明、提醒义务，所以该条款应当无效。

第三种观点认为禁止“跳单”条款的效力不能一概而论。禁止“跳单”条款的先例应当看当“跳单”行为实际发生后，看禁止“跳单”条款所产生的法律结果再决定。该部分学者认为应当灵活看待禁止“跳单”条款，先判断合同是否在订立时就存在瑕疵。若合同在订立时没有瑕疵，在双方合理磋商后订立的协议并不会无效。但是也并不排除如若合同显示公平，继续履行合同会极大地损害购房者的利益的情况下，购房者可以主张该禁止“跳单”条款无效的情形。并且只要购房者向某一家房屋中介支付了获取房屋信息和获得相应服务的佣金后，其他中介便不能再向其主张中介费用。

对于这个问题笔者更认同第三种观点。委托人拥有自主选择房屋中介的权利，但并不能因此否认任何情况下的房屋无中介索取报酬的权利。不能一味的保护购房者的预期利益而忽略去惩戒这种事实上的失信行为，也不能忽视在继续交易显示公平的情况下的合理“跳单”。在判断禁止“跳单”条款效力时，首先应当先根据一般的判断合同是否有效的方式，先对该禁止“跳单”条款在订立时是否存在格式条款未预先协商，期满、误导合同相对人等情形加以判断。应当注意的是，即便禁止“跳单”条款是格式条款，只要房屋中介进行了合理的提示和说明，购房者完全拥有选择是否签署的权利，所以不能当然无效。然后应当多重考量房屋中介的委托是否是独家委托、购房者的“跳单”行为是否是处于恶意的行为、以及“跳单”行为是否利用了原房屋中介提供的房产信息等因素加以判断。在判断完合同签署是否有瑕疵后，再判断是否存在显示公平的情形。现在行业内尚未形成规范的合同文本，希望有关部门可以加强市场的统一管理，制定统一的裁判标准。