摘 要

确认不侵权之诉作为一种新的诉讼类型，在我国出现的时间并不算长，且主要发生在知识产权领域。而确认不侵害著作权诉讼属于知识产权确认不侵权诉讼的下属类型之一，是著作权相对人进行自我救济的手段。在我国的立法当中，对于确认不侵害著作权诉讼并没有相关规定，最高人民法院仅在司法解释和相关个案批复中对确认不侵害专利权诉讼做了规定，从而导致整个知识产权确认不侵权诉讼的框架仍然有所欠缺。本文就司法实践中确认不侵害著作权诉讼审理的受理条件、举证责任以及诉的合并进行讨论，并结合判决书对各级人民法院审理过程中的差异做法进行分析，从而总结出各级法院共性，解决司法实践当中确认不侵害著作权诉讼审理的问题，由此为完善整个确认不侵害知识产权之诉的版图做出支持。

关键词：著作权；确认不侵权之诉；受理条件；举证责任；诉的合并

Abstract

As a new type of litigation, the confirmation of non-infringement is not a long time in China, and it mainly occurs in the field of intellectual property. The confirmation that non-infringement of copyright litigation is one of the subordinate types of intellectual property rights recognition non-infringement litigation is a means for self-reliance by copyright counterparts. In China's legislation, there is no relevant provision for the confirmation of non-infringement of copyright litigation. The Supreme People's Court only stipulates in the judicial interpretation and related case approval that the non-infringement of patent litigation is confirmed, resulting in the confirmation of non-infringement litigation by the entire intellectual property right. The framework is still lacking. This paper discusses the acceptance conditions, the burden of proof and the merger of the litigation in the judicial practice, and analyzes the differences in the trial process of the people's courts at various levels in order to sum up the commonalities of the courts at all levels. In the judicial practice, it is confirmed that the issue of copyright litigation is not infringed, and thus it supports the improvement of the entire territory that confirms the non-infringement of intellectual property rights.

Key words:Copyright；Confirming non-infringing lawsuits；Acceptance conditions；Burden of proof；The combination of lawsuit

目 录

第1章 绪 论 1

第2章 确认不侵害著作权诉讼概述 2

2.1 确认不侵害著作权诉讼的概念 2

2.2 确认不侵害著作权诉讼的性质 2

2.3 确认不侵害著作权诉讼的特征 3

第3章 确认不侵害著作权诉讼的受理条件 5

3.1 受理条件的立法及司法解释具体内容 5

3.2 确认不侵害著作权诉讼受理条件适用 6

3.3 受理条件之中侵权警告的具体形式 7

第4章 确认不侵害著作权诉讼的举证责任 9

4.1 确认不侵害著作权诉讼中受理条件的举证责任 9

4.2 确认不侵害著作权诉讼中侵权事实的举证责任 10

第5章 确认不侵害著作权诉讼的合并 12

5.1 确认不侵害著作权诉讼中的反诉 12

5.2 确认不侵害著作权诉讼的客观合并 13

第6章 结语 15

参考文献 16

致 谢 17

绪 论

2008年，在《民事案件案由规定》中首次明确将确认不侵害知识产权纠纷作为一种纠纷类型予以规定，但在此之前的司法实践中早已经有确认不侵害知识产权纠纷存在。2002年，最高人民法院对苏州龙宝生物工程实业公司诉苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案该案做出批复，首次明确什么是知识产权确认不侵权之诉。[^[1]]而后，2003年，北京市第二中级人民法院所审理的国家海洋局海洋出版社诉被告周小璞等请求确认不侵犯著作权案为国内首起确认不侵害著作权纠纷案件。从第一起确认不侵害知识产权案件出现，至今为止不过十几年，但对于知识产权确认不侵权案件的讨论从未停止，特别是近几年来，随着知识产权的地位越来越高，作用越来越大，如何寻求知识产权权利人利益与社会公众之间的利益平衡，避免知识产权人滥用权力，维护知识产权相对人的应有利益，已经成为人们讨论的重点。就著作权而言，虽然著作权法规定了著作权的合理使用，法定许可等不视为侵犯著作权的行为，但如果著作权人认定相对人侵权，滥用相关权利，著作权相对人仍然处于弱势地位。而确认不侵害著作权之诉的出现，自然成为著作权相对人手中的一把有力武器。2011年，民事案由规定修改后，知识产权确认不侵权之诉正式确定为确认不侵害专利权纠纷，确认不侵害商标权纠纷，确认不侵害著作权纠纷三种类型。设立确认不侵害著作权之诉的目的是为了维护著作权相对人的利益，与我国传统的在于保护权利人利益的诉相比自然十分特殊，其是对权利的限制。因此不侵权之诉的提起应当有严格的限制条件得到了学界的公认，防止相对人利用不侵权之诉损害知识产权权利人的利益。这也在2009年最高院的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称专利权解释)中有相应的体现，规定了确认不侵权之诉的提起应当具备的条件：权利人向相对人发送侵权警告，相对人或利害关系人进行了书面催告；权利人在规定期限内未寻求救济，未撤回侵权警告也未起诉等。只有满足上述条件且符合民事诉讼法119条的规定之后，法院才能够受理提出的确认不侵害专利权之诉。[^[2]]这项规定也被各级法院充分运用于审理确认不侵害著作权之诉中。但确认不侵权之诉中仍然存在一些问题，如学界普遍争议的确认不侵权之诉的性质等问题。本文就确认不侵犯著作权案件的审理过程中的问题作初步分析和探讨，从而为解决整体确认不侵害知识产权纠纷案中的问题提出相应建议。

确认不侵害著作权诉讼概述

确认不侵害著作权诉讼的概念

在我国民事诉讼之中，根据诉的目的和内容不同以及当事人请求法院做出的判决形式不同，可将诉分为给付之诉，形成之诉，确认之诉。确认之诉是指当事人要求法院认定某种法律关系存在或者不存在的诉讼，当事人请求确认存在一定的法律关系，为积极的确认之诉，反之则为消极的确认之诉。[^[3]]而知识产权确认不侵权之诉作为一种特殊类型，其历史沿革并不算长。知识产权确认不侵权之诉在立法上没有准确的定义，仅有一些司法解释和个案批复作出了规定和说明。

笔者认为确认不侵犯著作权之诉是指著作权人认为相对人的行为侵害其对某项作品所享有的著作权，向相对人或者利害关系人发送侵权警告后怠于行使相关权利，或者在相对人催告后不行使相关权利，如向人民法院起诉或者向行政机关投诉，导致相对人处于一种不安和受威胁状态之中，此时相对人可向有管辖权的人民法院提起确认不侵害著作权之诉，请求确认自身行为未侵害权利人的著作权。[^[4]]

确认不侵害著作权诉讼的性质

对于知识产权确认不侵权之诉的性质，学界有很大的争议，即其是归属于侵权之诉还是确认之诉。在早期最高人民法院对该类案件的批复当中，我们可以得知最高院将其认定为侵权之诉，并且以侵权之诉的相关规定结合知识产权诉讼的相关规定来确认其管辖法院，但在学界之中，仍然有着不同意见。笔者认为，知识产权确认不侵权之诉属于确认之诉。确认之诉是指原告要求法院确认其主张的法律关系存在或不存在的请求。请求确认存在，即为积极的确认之诉，请求确认不存在，即为消极的确认之诉。确认之诉的目的是利用确认之诉这种方法消除对权利或法律关系所造成的危险和不安状态。确认之诉与给付之诉不同，给付之诉的诉讼标的是给付请求权或者实体法律关系，确认之诉的诉讼标的虽然也是实体法律关系，但不以该关系存在为前提，理论上，确认之诉的对象范围几乎没有边界，因此更需要通过对诉之利益进行判断加以必要的限制。[^[5]]在知识产权确认不侵权之诉中，原告提起诉讼的目的是请求法院确认其行为并未侵犯被告的知识产权，法院所作出的为宣告式判决，宣告式判决并不确定当事人之间的权利义务，只是对原告的侵权与否做出判断，如果其构成侵权，法院就驳回其诉讼请求而并不判决侵权，如果其没有侵权，则支持原告的诉讼请求。[^[6]]原告提起确认不侵权之诉的条件之一在于被告是否发出侵权警告，正是因为该项侵权警告的发出，使得原告处于不安状态，原告才有了提起确认不侵权之诉的诉之利益，希望通过法院的宣告式判决消除这种不安，而对诉之利益的考查也是该类诉讼的重点所在。在龙岩卷烟厂诉深圳力创企业形象顾问有限公司.、周焰确认不侵害著作权纠纷案中，法院认为确认不侵权诉讼制度是赋予相对人进行救济的手段，本质上属于消极的确认之诉，从而将其自身权益从不确定状态中所解除。^[7]综上所述，知识产权确认不侵权之诉性质为确认之诉。确认不侵害著作权之诉为知识产权确认不侵权之诉下属的一种类型。因此，确认不侵害著作权之诉也当然为确认之诉。

确认不侵害著作权诉讼的特征

确认不侵害著作权之诉是赋予著作权相对人的一种救济手段。知识产权是绝对权，专有权，知识产权权利人为特定之人，而义务人为不特定之人。知识产权客体的无形性，使得个人对自身行为是否侵权没有明确的概念，使得侵权与否需要专门机关进行判断，为了防止知识产权权利人滥用权利，将其作为一种不正当竞争的手段，平衡知识产权权利人与相对人之间的利益，赋予相对人在满足特定条件情形下提起确认不侵权之诉，是法律的应有之义。因此相比较著作权侵权之诉，确认不侵害著作权之诉有其自身的特征。

从诉讼当事人来说，在传统的侵权之诉中，原告一般为权利人，被告为侵权人。确认不侵害著作权之诉颠倒了传统侵权之诉当事人的角色，原告为涉嫌侵权人或者说是著作权相对人，而被告为著作权权利人。

从诉的性质来说，该类诉讼应当属于消极的确认之诉。

从诉讼依据来说，侵权之诉的原告为权利人，其享有实体法上所规定的权利，并以此为依据提起诉讼。而确认不侵害著作权之诉原告为著作权相对人，其本身承担着不侵害权利人著作权的义务，没有实体法上的权利来保护，其提起诉讼的依据是享有程序法上的诉的利益。

从诉讼目的来说，由于著作权人的在先警告行为，使得著作权相对人陷入一种不安状态，于是著作权相对人提起确认不侵害著作权之诉请求法院确认其行为没有侵犯权利人的著作权，将其从一种不安的，受威胁的状态之中解放出来，目的是为了确认侵权关系不成立。而侵权之诉中是为了确认侵权关系是否存在。

从判决的内容来看，法院审理案件，一般来说是对原告的行为、作品等是否侵害了权利人的著作权进行判断，如果法院认定构成侵权，则判决驳回原告的诉讼请求，如果认定不侵权，则判决支持原告的诉讼请求。通常情况下属于宣告式判决，一般不包含给付的内容。[^[8]]

虽然在民事案由规定之中将知识产权确认不侵权纠纷收入其中，但是关于该种纠纷的受理条件，举证责任等只能从最高院的司法解释或者个案批复之中窥其一二，而没有相应的正式的法律规定，这就导致了在实际的司法实践当中，各级法院在审理该种类型案件之时，对于司法解释的理解不同导致了做法不同。就受理条件来说，虽然最高院以司法解释确定了受理条件，但却没有予以细化，导致实际审理案件之时，诉的利益如何确定成为确认不侵权之诉的难题。鉴于在确认不侵害著作权纠纷审理过程中出现的各种问题以及司法实践中的不同做法，就确认不侵害著作权之诉的审理过程中体现的一些较为重要问题，如受理条件，举证责任，反诉问题，笔者根据各级法院所做出的案件判决为基础，分析各个法院的做法，并提出相应的建议。

确认不侵害著作权诉讼的受理条件

受理条件的立法及司法解释具体内容

确认不侵害著作权之诉作为民事诉讼的一种，其提起必然要符合民事诉讼法第119条的规定，原告与本案有直接的利害关系，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。但只是符合该条规定是否足够提起确认不侵害著作权之诉呢。我国法院所审理的确认不侵权之诉主要发生在知识产权领域，是避免知识产权权利人滥用权利，赋予相对人救济的一种手段。但我国是一个权利本位的国家，对知识产权权利人的保护还是处于首要的地位，若提起确认不侵权之诉没有其它条件，其也会被一些别有用心的相对人所利用，利用确认不侵权之诉对权利人进行骚扰，达到一些不正当的目的。在确认不侵权之诉出现后的一段时间里，各个法院针对此类诉讼有着自己的做法，导致司法实践中存在着混乱状况。国内第一起确认不侵害著作权纠纷案件是国家海洋局海洋出版社诉被告周小璞等人一案。周小璞等31人为编辑某书籍的编辑委员会成员，其以编辑委员会名义起诉海洋出版社出版的书籍侵犯其著作权，但法院以编委会不具有诉讼主体资格驳回起诉。之后海洋出版社向法院起诉请求确认其出版书籍未侵犯周小璞等31人著作权，但在本案中，编委会起诉被驳回后，周小璞等31人并未主张自身为著作权人，也没有对原告行为提起诉讼，因此周小璞等人与海洋出版社之间没有发生利害关系，驳回海洋出版社起诉。本案发生于2003年，确认不侵权之诉此时刚刚为人们所知晓，作为一种新的诉讼类型，各级法院进行审理时只能根据民事诉讼法第119条规定以及最高院的个案批复进行，导致了在司法实践当中的不同做法。如原告南海盐步恒业玩具制造厂与被告冯海鹰专利不侵权之诉案中，在被告冯海鹰向行政部门投诉后，原告才向法院提起了诉讼，而在中国科学出版社与英国费德里克·沃恩公司确认不侵害注册商标专用权纠纷中，法院认为受理确认不侵权之诉应当满足的条件之一为知识产权人没有寻求任何救济，既未起诉也未向行政机关投诉。[^[9]]若根据后一法院的认定，冯海鹰向行政部门投诉后，南海盐步恒业玩具制造厂提起的不侵权之诉不应当被受理。

2009 年，最高人民法院在《专利权解释》中首次明确了确认不侵犯专利权纠纷案件的受理条件。该解释的第十八条规定：“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”一方提起的确认不侵犯专利权诉讼在履行了上述受理条件后，并且符合民事诉讼法第119条的规定，才能被法院依法受理。2010年4月，在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中，最高人民法院副院长奚晓明提出“对于确认不侵犯专利权以外的其他各类确认不侵犯知识产权纠纷，也应参照去年底发布的专利权司法解释第十八条规定的受理条件处理，都要坚持事先书面催告程序。”虽然受理条件有着《专利权解释》的相关规定以及相应学者的观点，但就确认不侵害著作权诉讼的受理条件并没有相应的立法或者司法解释规定，笔者列举相关案例探讨提起确认不侵害著作权诉讼的受理条件是否应当参照《专利权解释》的规定。

确认不侵害著作权诉讼受理条件适用

在华盖创意(北京)图像技术有限公司与网聚精英(北京)信息技术有限公司再审民事裁定书中，华盖公司先向法院起诉网聚精英公司侵犯其著作权，而后又撤诉。在华盖公司撤诉后，网聚精英公司主动向法院提起确认不侵害著作权之诉，消除自身不安状态，一审法院认为其符合法律规定，受理该案，二审法院认为其起诉不符合受理条件予以驳回。网聚精英公司向最高院申请再审，最高人民法院认为确认不侵犯专利权纠纷案件的受理条件已经在09专利解释作了规定，对确认不侵害著作权纠纷案件可以参照适用。在本案中，网聚公司在华盖公司撤诉后一个月即立刻向人民法院起诉，而并没有向华盖公司发送过任何催告说明，在未发送催告的情况下即提起诉讼，不符合相关司法解释规定的受理条件，因此应当予以驳回。^[10]

在原告南京烽火公司与被告北京天堂公司确认不侵犯著作权纠纷案中，北京天堂公司认为南京烽火公司及其下属公司所制作、销售的计算机软件侵害了其著作权，向烽火公司发送了侵权警告，并且在当日又向北京市中院提起了诉讼，之后收到了受理通知书。而烽火公司收到警告函后，向南京市中院提起了确认不侵权之诉。南京市中院认为其对案件无管辖权，裁定移送北京中院审理。烽火公司不服，又向江苏省高院上诉，高院认为该案为侵权类纠纷，烽火公司制作销售涉案软件行为发生在南京市，应当由南京中院管辖。[^[11]]天堂公司不服二审裁定，向最高院申请再审，最高院认定该案应当按照《专利权解释》的规定进行审查，天堂公司在向烽火公司发送警告函当天，即向北京中院提起了诉讼，缴纳了诉讼费用，启动了诉讼程序，此时天堂公司已经寻求司法救济来解决纠纷，烽火公司再次提起确认不侵权之诉，已经不符合《专利权解释》规定，应当予以驳回，支持天堂公司的再审诉求，由北京中院进行审理。^[12]

确认不侵害著作权之诉是著作权相对人维护自身权利的手段，目的在于将著作权权利人提出侵权警告后所导致的不稳定的法律关系稳定下来，将著作权相对人从一种不安威胁的状态中解救出来，减少对相对人生产经营活动的影响。在相对人收到侵权警告的情况下，还需要对权利人进行催告，是为了防止著作权权利人已经提起了侵权之诉或者寻求了行政机关的救济后又再次提起不侵权之诉，从而造成司法或行政资源的浪费，及其对纠纷结果处理不一所导致的冲突。收到权利人侵权警告的相对人本身也属于知识产权不特定的义务人范畴，有着不侵害权利人权利的义务，确认不侵权之诉授予了相对人对抗权利人的手段，但是该种手段也不能滥用，否则便失去了其救济意义，严格按照《专利权解释》的相关规定受理确认不侵害著作权纠纷案件，对于平衡知识产权权利人与义务人之间的利益具有重大意义。[^[13]]在对近几年的确认不侵害著作权纠纷案件进行梳理后发现各级法院在审理此类案件时已经严格遵循三项前提受理条件。