摘 要

本文的主要研究目的在于通过阅读首例互联网大数据不正当竞争纠纷案件的判决书，根据《网络安全法》等有关涉及大数据的法律法规，分析案件审理中的对与错，通过结合我国相应的民商法学理论，在简单介绍案情的基础上对案件审理过程中的法律适用和事实认定问题进行评析，通过深度剖析案件原被告双方的争议焦点问题来发现我国目前大数据领域立法存在的缺失及问题——大数据产品权益的归属及大数据产品纠纷侵权赔偿责任数额如何确认问题。

关键词：大数据 不正当竞争 原始网络数据 财产权益

Abstract

Main research purpose of this article is by reading the first great Internet data of unfair competition disputes the verdict, according to the network security law laws and regulations about involving large data, such as analysis of the case of right and wrong, by combining the corresponding theory of civil and commercial law in our country, on the basis of simple introduction to the case to the applicable law in the process of trial and the fact that problem, Through in-depth analysis of the dispute focus issues between the two parties of the case, it is found that there are some deficiencies and problems in China's current big data legislation -- ownership of rights and interests of big data products and how to confirm the amount of compensation liability for infringement of big data product disputes.

Key words: big data; unfair competition; original network data; property rights and interests

目录

1 绪论 2

2 案情介绍 2

2.1 一二审原被告双方诉讼地位、诉讼请求、诉讼标的、事实与理由 2

2.2简要概括原审原告二审答辩状 3

2.3 简要概括一审法院认定的事实 3

2.3.1淘宝公司主张权利事实 4

2.3.2被诉侵权事实 4

3 焦点问题 5

3．1淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当 5

3．2淘宝公司对于“生意参谋”数据产品是否享有法定权益 8

3．3被诉行为是否构成不正当竞争 10

3.3.1淘宝公司与美景公司是否存在竞争关系 10

3.3.2美景公司的被诉行为是否具有不正当性 11

3.3.3淘宝公司是否因美景公司的被诉行为遭受了损失 11

3.4 本案民事责任的确定 12

3.4.1 本案法条的援引 12

3.4.2对一审法院在认定本案民事责任时采用的标准及原则进行评析； 12

3.4.3对二审法院判决的事实认定和法律适用问题进行评析； 13

4.1 对我国下一阶段互联网大数据领域内立法的方向问题提出自己的看法 14

4.1.1 大数据产品的定义及大数据产品权益的归属问题 14

4.1.2 大数据产品纠纷侵权赔偿责任数额如何确认 15

1 绪论

互联网的快速发展极大地带动了大数据行业的兴起，在中国社会迈入新的二十一世纪时，无论是卫生、购物、娱乐，亦或是交通、旅游、医疗等领域都已经逐步开展了大数据分析系统的建设，上至国家下至企业都纷纷加大了对大数据领域的投入。大数据的应用方向也从初期的电信、金融、能源等数据密集型行业，逐渐向非数据密集型行业扩张。在互联网大数据时代，数据不再是一成不变的，任何被丢弃在服务器中的数据，都可能被重新整合、利用，从而发现其中与现象、与行为、与人类生活的相关性。本文就是通过对我国首例互联网大数据不正当竞争纠纷案件判决书的评析，分析案件审理中的对与错，并对相应的问题提出自己的看法。

案情介绍

2.1 一二审原被告双方诉讼地位、诉讼请求、诉讼标的、事实与理由：

上诉人（原审被告）是安徽美景信息科技有限公司（以下简称美景公司），被上诉人（原审原告）是淘宝（中国）软件有限公司（以下简称淘宝公司）。美景公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第一、二项；2、改判驳回淘宝公司的全部诉讼请求或发回重审；3、一、二审诉讼费及美景公司因维权而产生的全部费用由淘宝公司承担^[1]。

诉讼标的为侵权法律关系。

美景公司认为，一审法院在认定淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为时存在认定事实和适用法律错误，淘宝公司搜集的是原始数据而非衍生数据，而《中华人民共和国网络安全法》对收集原始用户数据做出了禁止性规定，且淘宝用户签订的《淘宝平台服务协议》使淘宝用户选择权被实际剥夺。一审判决淘宝公司对“生意参谋”数据产品享有财产权益没有法律依据。一审判决赔偿200万元属于认定事实不清、证据不足、判罚失当。美景公司与淘宝公司之间不存在反不正当法意义上的竞争关系且一审适用法律不当。

2.2简要概括原审原告二审答辩状

淘宝公司辩称：

（1）制作生意参谋产品所依据的原始数据来源于淘宝公司与淘宝平台用户在签署《淘宝平台服务协议》时约定的淘宝公司享有的收集、使用权利，而商家经营数据属于商家自愿公开的信息，包括淘宝公司在内的任何自然人、法人均可以无条件使用；

（2）生意参谋数据产品在经过淘宝公司整合、匿名化处理后，已经脱离了用户个人信息范畴，而是用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等不能识别特定自然人的非个人信息以及依此推测出的标签信息，不存在单独或与其他信息结合识别自然人个人身份的可能性，故不适用美景公司提出的有关“用户个人信息”保护的规定；

（3）淘宝网的《淘宝平台服务协议》和《法律声明及隐私政策》、天猫网《隐私权政策》均未违反《中华人民共和国合同法》第三十九条、四十条之规定，因此其是合法有效的，且对淘宝公司与淘宝用户均有约束力。 ^[2]。

淘宝公司认为上述三项协议保障了淘宝用户的合法权益，没有免除或限制己方责任或排除用户主要权利的条款，且明确赋予用户选择权，在相关条款下已采取加黑加粗及下划线等特别方式提请用户注意。根据我国法律的规定，淘宝公司已经履行了“提请用户注意”的义务，因此对于该格式条款，应当认定为合法有效。

（4）生意参谋属于可保护的竞争性利益；

（5）依据《中华人民共和国反不正当竞争法》及相关法律的规定，美景公司在不付出任何劳动的情况下，直接盗用淘宝公司享有财产权益的“生意参谋”数据产品并进行牟利，为典型的“搭便车”的行为；

（6）一审判赔200万元有充分的法律依据。

2.3 简要概括一审法院认定的事实

2.3.1淘宝公司主张权利事实

淘宝公司系“生意参谋”零售电子商务数据产品的研发者和实际运营者。生意参谋数据产品分为市场行情标准版与市场行情专业版等基本版本。市场行情标准版有三大板块，年使用费为900元；市场行情专业版有七大板块，年使用费为3600元。此外，淘宝公司还公布了《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》，此协议第五条中的禁止性条款也对“生意参谋”数据的使用问题进行了说明 。

淘宝网《法律声明及隐私权政策》对其如何使用个人信息与非个人信息进行了说明 ^[3]。

淘宝公司提供的证据——天猫网《隐私权政策》载明了对于用户需要通过淘宝平台账户进行的服务，天猫公司都可能会使用用户提供的上述信息，以确保天猫用户在天猫提供的所有服务中均使用同一个会员身份。为便于天猫公司基于淘宝平台账户向天猫用户提供会员服务，您的个人信息可能会与天猫的关联公司（包括了淘宝公司等）共享^[4]。

美景公司在一审庭审中确认“生意参谋”数据产品中的数据信息均属于不能识别特定个人的非个人信息。同时，天猫网用户会员没有自己独立的用户体系，其与淘宝网用户通用同一套账号体系，在注册及登录时需统一使用淘宝网账号，用户在注册账号时均对淘宝网、天猫网上述三项政策确认过。

2.3.2被诉侵权事实

“咕咕生意参谋众筹”网站，在网络服务商中的备案名称为“生意的小智囊”（以下简称涉案网站）美景公司是该网站的实际运营者和服务提供商，美景公司需对该网站的所有行为负责。淘宝公司提供的证据显示，美景公司涉案网站主页顶端有“咕咕互助平台”的字样及“生意参谋租用”、“生意参谋出租”、“软件下载”等二级选项，而进入“生意参谋租用”子栏目则显示有：“淘宝价格标准版900/年，咕咕价格480/年”等内容，其“咕咕 生意参谋众筹”软件与淘宝公司的“生意参谋”软件体现了高度的雷同性，且将“咕咕 生意参谋众筹”价格与淘宝公司“生意参谋”产品价格进行横向比对，体现了美景公司的主观侵权性。

同时，淘宝公司对涉案有关证据均在公证处进行了公证。

3 焦点问题

本案一审法院认定的争议焦点为：

1. 淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当；
2. 淘宝公司对于“生意参谋”数据产品是否享有法定权益；
3. 被诉行为是否构成不正当竞争；
4. 本案民事责任的确定。

3．1淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当

针对第一点，美景公司认为淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为违反了《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》等法律法规的禁止性规定，但淘宝公司认为生意参谋数据来源于淘宝公司与淘宝平台用户协议约定的结果，已经得到了用户的授权。在本案中，淘宝公司制作“生意参谋”大数据产品所收集的网络用户数据只是淘宝、天猫网用户在使用淘宝、天猫服务时查询订单、浏览商品、搜素服务、收藏店家等痕迹信息时外化的符号、数字、折线图等形象的表现形式。《中华人民共和国网络安全法》对网络运营者收集、使用网络用户信息的行为根据信息的不同类型进行了规制。分别承担相应的安全保护义务^[5]。

因而，如果我们要判断此案中淘宝公司收集并使用原始网络数据的行为是否符合法律规定时，首先必须确认其收集、使用的涉案数据信息属于非个人信息还是个人信息。依据双方已提交的证据来看，“生意参谋”数据产品所收集的网络用户信息主要表现为网络用户查询订单、浏览商品、搜素服务、收藏店家等痕迹信息及对上述痕迹信息进行大数据化整合与归纳所得出的行为人的性别、年龄段、所在位置、购买偏好等标签信息。这些痕迹信息与标志信息作为无确定指向性的信息，其并不具备能够单独或者与其他信息结合识别某特定自然人个人身份的可能性，因此，其不属于网络安全法中提到的网络用户个人信息范畴，而属于网络用户非个人信息。

淘宝公司作为淘宝网运营商和实际控制者，在公众平台已公开发布了《淘宝平台服务协议》与淘宝隐私权政策，其中淘宝隐私权政策向公众公开了了淘宝公司收集、使用用户原始信息的用处、方法、范围，其收集、使用各类网络用户信息与所提供的服务能相互对应且未滥用用户原始数据进行其他的牟利行为，符合“合理利用”的要求。“生意参谋”大数据产品会根据用户查询订单、浏览商品、搜素服务、收藏店家的行为，从中提取淘宝用户对于某项产品的喜好等特征，将上述特征标签通过大数据系统进行整合与分类加工处理，且在《隐私权政策》中明确提醒告知用户如果拒绝提供上述信息，可能无法使用相关服务、无法获取相关信息，但不影响用户使用淘宝网的基础服务，例如购买、搜索、交易等。淘宝网的此项政策给予了用户充分的选择权。虽然此《淘宝平台服务协议》与淘宝隐私权政策大部分属于格式条款，但它并不符合《合同法》第四十条格式条款的无效情形，且淘宝公司在淘宝隐私权政策中对其如何使用、处理个人信息与非个人信息均做出了承诺。

经审理查明，制作“生意参谋”数据产品所使用的信息种类、范围、用途均在淘宝、天猫网已明确宣布的用户信息收集、使用范围之中，而另一部分商户经营信息均为淘宝、天猫网商户在网络平台上已自行向全社会公开的信息，淘宝公司收集数据的行为未违反其在三项协议与政策上宣示的收集与使用信息之规则。综上所述，淘宝公司对于所收集的用户信息在使用的方式、范围、条件上符合“合法、正当、必要”的最低限度要求。

对于《网络安全法》第四十二条规定的网络运营者如何区分、如何区别对待网络用户个人信息与非个人信息，网络运营者是提供网络服务的一方，与耽搁的网络用户相比其在资源上占有巨大优势，因此其对于自行收集的网络用户信息的保护应当承担较为严格的责任，如果网络运营者公开使用或许可他人使用其收集的网络用户个人信息的，根据上述法律的规定，网络运营者应事先征得被收集数据者的明示同意方可。然而，涉案“生意参谋”数据产品经过淘宝公司匿名化、去标识化处理后，原先的个人信息已无法识别特定个人且不能复原，“生意参谋”数据产品数据内容不会对网络用户信息提供者产生负面影响。因此，淘宝公司公开使用经大数据化处理后的网络用户非个人信息属于《网络安全法》规定的但书情形，无需事先另行取得网络用户的明示同意。

“生意参谋”数据产品中的用户信息不仅仅来源于淘宝用户，其使用的一部分信息来源于天猫网用户，最后的问题即是该行为是否符合法律规定，根据网络安全法第四十二条之规定，“生意参谋”数据产品使用其他网络运营者收集的用户信息，不仅应获得提供该信息的网络运营者的明示同意，还应当获得该信息源提供者的明示同意。淘宝公司提交的证据显示，首先，天猫网《隐私权政策》对于用户个人信息的使用、收集及保护的内容与淘宝网隐私权政策基本相同，同时还明确告知用户为便于淘宝平台账户向用户提供会员服务，用户向天猫网提供的个人信息可能会与其关联公司（例如淘宝公司等）共享；其次，天猫网用户在登录时统一使用其在淘宝网的账户，同时在注册登记会员时均对《淘宝平台服务协议》及淘宝隐私权政策进行过同意确认。因此，可以认为淘宝公司使用天猫网用户提供的用户信息是合法正当的。

综上所述，我们可以从以下几个方面来归纳总结一下淘宝公司收集用户信息的行为：

1、从信息的透明化程度来看，淘宝公司已在公众平台上公开了涉及“生意参谋”产品使用的个人信息、非个人信息收集与使用之规范的的《法律声明及隐私权政策》；

2、从取得用户授权方面来看，淘宝用户在其注册账号时均对淘宝网、天猫网的三项协议与政策签署了同意确认；

3、从协议的有效性方面来看，两项协议虽然大多数条款都是合同法中的格式条款，但是协议之中并没有符合《合同法》第四十条的条款，因此应当认定为有效条款^[6]；

3、从行为是否符合法律规范来看，淘宝公司在收集网络用户的原始数据后，对信息均进行了大数据化、去标识化处理，其“生意参谋”数据使用的是用户非个人信息，不存在违反法律规定使用信息的行为；

4、从行为的性质来看，淘宝公司通过收集原始数据，并将原始数据通过大数据系统的整合为商家的经营活动提供咨询、建议，此种利用原始数据的行为符合相关法律规定。

综上所述，我认为淘宝公司收集并使用网络用户原始信息以及“生意参谋”数据产品公开使用经过大数据处理后网络用户非个人信息的行为符合法律规定，不属于《网络安全法》所禁止的对象行为。美景公司的抗辩理由认为淘宝公司未经淘宝商户及淘宝普通用户同意，擅自使用并复制用户私人信息，侵犯了用户的隐私权以及商户的商业秘密，具有违法性，但根据民事诉讼“谁主张，谁举证”之举证原则，其并未提交有效证据证明其主张，故不应当采纳美景公司的抗辩意见。

3．2淘宝公司对于“生意参谋”数据产品是否享有法定权益

在讨论淘宝公司对“生意参谋”数据产品是否享有法定权益之时，我们应当先明确大数据的定义。大数据是指无法在一定时间范围内用常规软件工具进行捕捉、管理和处理的数据集合，是需要新处理模式才能具有更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力的海量、高增长率和多样化的信息资产^[7]。

淘宝公司认为，“生意参谋”数据产品所包含的数据内容系其通过收集大量用户原始数据的基础上，经过大数据系统的整合与处理而形成的以图像、文字、图形等作为表现形式的数据。“生意参谋”数据产品因淘宝公司的大数据化而被赋予了价值，其性质属于淘宝公司的智力成果与无形资产，淘宝公司因此依法享有财产所有权及竞争性财产权益。而美景公司则认为，淘宝公司的“生意参谋”数据使用的是普通网络用户享有财产权的私人信息，因而，淘宝公司对“生意参谋”数据内容不应享有相应的权利。

我认为，本案中生成“生意参谋”数据产品的数据内容虽然来源于淘宝、天猫网用户的原始个人信息，但原始个人信息经过淘宝公司的大数据化处理后已完全区别于原先的个人信息。首先，“生意参谋”数据产品所提供给商家的信息不再是网络用户提交给淘宝公司的原始个人信息，而是将海量原始个人信息通过大数据化整合以及去标识化处理后而形成的全新产品，商家通过购买淘宝公司的“生意参谋”数据产品，根据产品提供的“行业直播”、 “卖家人群画像”、“搜索人群画像”等七大模块查询不同商品买家的性别、年龄、喜好、位置、消费水平等数据，为实时的经营策略调整提供帮助；其次，该产品呈现数据内容的形式是趋势图、饼状图、柱形图等图像，提供的是区别于原始个人信息的内容。“生意参谋”数据产品将大量看似毫无意义的原始网络数据通过大数据系统整合处理，使之成为对市场需求具有高度敏感度的大数据系统，并直观地呈现给购买服务的商户，给予了用户焕然一新的感官体验，已属于网络大数据产品的一份子。由于原始个人信息是“生意参谋”数据产品得以形成的信息源，故要解决淘宝公司对于涉案数据产品是否享有法定权益、享有何种法定权益的问题，应当首先明确淘宝公司作为网络服务提供方与提供原始信息方对于用户个人信息、原始网络数据、衍生产品的权利边界。互联网经济是21世纪新出现的新型市场形态，正处在形成与发展过程中，而调整网络运营者与网络用户相互间权利义务关系的专门性法律规范仍处在摸索阶段，尚未形成一个完整的体系。目前对于网络运营者与网络用户间的利益分配与权利冲突，应当秉承“合法、合理、公平”的处理方式，综合考虑法律规范、两方责任的分配比例以及是否有利于社会的发展等因素。

我认为，对此问题的认定实际上是一个对大数据产品的认定问题。21世纪互联网的迅速发展，为各种“新型”权益的出现打下了环境基础。网络大数据产品作为一种新型的互联网资源，可以为互联网从业者所掌握和使用，网络大数据产品应用于互联网市场能为网络运营者带来相应的经济利益。该问题的关键点就在于原始网络数据信息与大数据产品之间的界限到底应该如何确定。对此问题，我认为：其一，网络服务提供商与网络用户之间属于服务合同关系。网络用户向网络运服务提供商提供个人信息的目的是为了网络运营者提供的相关网络服务。网络用户信息在初始状态下当然不具有经济价值，而价值是指客体能够满足主体需要的效益关系，只有能够满足人类的某种需求，这件物品才称得上有价值。所以如若没有合同的特别约定，网络用户对于其向网络服务提供者提供的用户个人信息不享有独立的财产权或财产性权益；其二，鉴于原始网络数据，只是对原始个人信息进行了电子化转换，网络服务提供者虽然在此转换过程中投入了一定劳动，但原始网络数据的内容及形式均未脱离原始个人信息范畴，故对于原始网络数据，网络服务提供者的权利仍应从属于网络用户，而不能享有独立的权利，网络服务提供者只能依照其与网络用户之间的合同约定享有对原始网络数据一定限度内的使用权；其三，网络大数据产品经过“蜕变”之后已经完全不同于原始网络数据，原始网络数据只是单个的信息，而大数据产品经过网络服务提供商投入大量的智力劳动成果并进行大数据系统的深度开发与整合后，最终将一套已完全独立于网络用户信息、原始网络数据之外的大数据内容呈现在商户面前，这套大数据系统是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据。淘宝及天猫网上的商家，可以通过购买此产品，利用“生意参谋”所提供的服务为生产经营提供对策，创造利润，因此，创造出大数据产品的创作者，应当对自己的“作品”享有财产性权利。