文 献 综 述

一、研究背景

公司财产作为公司承担责任的基础对于保护公司债权人利益和维护交易安全具有重要的意义。我国新《公司法》规定的认缴资本制且认缴出资分期缴纳的期限改由公司的章程自主约定，法律不再做强制性规定，在这种情况下会出现股东的出资在一定时期内处于未缴足状态，那么在这种情况下股东未缴纳的出资是否构成公司的财产？这一问题的解决对于保护公司债权人和交易相对方的利益，维护市场交易的安全具有十分重要的意义。

二、研究现状

（一）国内研究现状

目前我国对于股东未缴纳的出资是否构成公司财产的问题主要有两种观点：股东未缴纳出资构成公司财产的一部分和股东未缴纳出资不构成公司财产。持第一种观点的主要理由有以下几点：首先，对于作为规定股东认缴（认购）出资及出资期限的公司章程具有自治性不具有对外效力，以赵旭东教授为首表示了对此观点的支持。李珍珠在《法制博览》中《公司章程的对外效力》中指出：第三人不当然的负有审查公司章程的义务。公司通过章程对外转投资或担保事项规定的内部决策程序没有上升为法律要求时，对第三人是没有约束力的，章程并不具有对外公示和对抗的效力，也无权为第三人设定义务。此外，范键、王建文在《公司法》和欧罗荣的《公司章程对外法律效力探析》中也表达了此观点。其次，石冠彬、江海在《论公司发起人的出资补缴责任#8212;#8212;兼评lt;公司法解释三gt;第13条》中写道：《公司法解释三》第13条第2款继《公司法解释二》第22条第2款后，再次确认了在公司资不抵债的情况下，债权人有权要求已尽出资义务发起人与未尽出资义务发起人在未出资的本息范围内承担连带补缴责任的规定是合理的。但是在司法实务中，不应当以公司破产清算作为债权人向发起人追缴出资的前提，只要债权人有证据证明发起人存在未尽出资义务的事实，即可将发起人作为共同被告起诉；法院判决书中应当载明只要公司账户上的资金或不动产等资产的强制执行尚不足偿债，债权人即有权申请法院在未出资的本息范围内强制执行发起人的财产。同时，《公司法解释三》第13条第2款的规定并不排斥公司债权人在发起人不出资情况影响自己的债权情况下行使《合同法》第73条的代位权。此处作者直接指明只要公司的股东存在未尽出资义务的事实，即可作为共同被告被起诉以及并应当在其未缴纳的出资范围内承担责任。以及债权人代位权的行使肯定了股东未缴纳的出资是作为公司财产的一部分。李欢在《注册资本认缴登记后股东逾期出资的责任》和徐喜荣《股东出资瑕疵民事责任问题研究#8212;兼评lt;公司法解释（三）gt;第6条、第17条及第18条》、薛波在《论公司资本制度改革后债权人保护机制之完善》和郑曙光、周雪松在《商事登记制度改革与现行公司制度变革》中都表达了此观点。并且对于公司解散和破产时股东未缴纳资本的补缴义务。陈煜在云南大学学报法学版《破产重整中出资人的资本金补缴规则研究》指出：1、在公司解散是清算财产的补足义务。《公司法》认缴资本制实施之后，进入清算财产的未实缴资本范围从登记的注册资本与实缴资本金之差额，转变为章程记载的认缴资本与已缴资本的差额。依照《公司法解释二》，公司解散时，出资人需在章程自治范围内，依照章程记载的资本金额提前进行缴纳，完成出资义务，实现公司清算时的债务清偿。补足资金后的出资人，得在清算财产进行债务清偿之后，方可对剩余财产行使剩余分配权。2、破产程序中对未实缴资本的缴纳要求。《破产法司法解释二》规定”未实缴资本进入清算财产”，作为解散公司财产权范围认定之重要规则，与《破产法》的债务人财产范围认定之规范保持一致。《破产法》第35条规定，尚未完全履行出资义务的出资人应不受出资期限限制，缴纳所认缴的全部出资。基于本规则，破产程序中债务人财产的范围将包含出资人未实缴出资的部分。作者通过对公司解散和破产时法律明文规定股东未缴纳的出资作为公司的财产进行清偿债务和破产清算来佐证股东未缴纳的出资属于公司的财产。王欣在《破产财产制度研究》中认为股东未缴纳的出资属于破产财产及公司的财产。认为股东未缴纳出资不属于公司财产的则主要有以下理由：1、公司章程具有对外效力。刘俊海教授在《公司法学》中写道：公司章程是由作为公司机关的发起人所制定的公司自治章程，并非合同。就其（公司章程）对外效力而言，在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力。登记在册的公司章程对抗第三人的效力并不苛求公司章程现实地送至第三人之手。换言之，倘若某公司章程已经登记在册，但第三人并未前往公司登记机关查询，也未要求该公司出具该公司章程，则公司章程记载的事项仍可对抗第三人。我国《公司法》第6条第3款也规定：”公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”即作者认为公司章程属于法定公示事项并且潜在交易伙伴或社会公众可以在合理成本内查询到公司股东认缴（认购）的股份数、出资方式和出资时间，从而得知公司的财产状况。陈界融在《股东协议与公司章程若干法律问题比较研究》以及常健在《论公司章程的功能及其发展趋势》也支持了此观点。2、在公司章程规定的履行期限尚未届满时，不应当”加速到期”。俞巍、陈克在《公司资本登记制度改革后股东责任适法思路的变与不变》中提到：除章程对此有明确约定外，通常情况下债权人无权要求股东出资”加速到期”。理由在于，公司和股东是彼此独立的民事主体，公司取得法人人格后，作为独立的权利义务主体单独对外进行意思表示，股东的个人行为与公司的社团行为完全独立，通常情况下公司股东并不对公司的行为和债务承担个人责任，这也是设立公司意义之所在。如果只要债权人债权不能获得清偿，动辄就向股东直接追索，有违法律创设公司制度的初衷。张勇在《新公司法取消股东出资期限限制对债权人的影响分析》中同样否定了股东出资的”加速到期”。

（二）国外研究现状

美国《破产法》第十一章中的”债务热人管理模式”（debetor in possession,简称DIP模式），中规定重整程序中的未实缴出资人提前缴纳出资义务。并且，《美国示范商业公司法》第6.22条（a）款、《法国商事公司法》第40条第4款均对债权人直接向未尽出资义务的发起人追缴出资进行了规定，并且均规定了未尽出资义务发起人应当在未尽出资本息范围内对债权人承担责任。

笔者同意第一种观点即股东未缴纳出资构成公司财产，因为不仅有利于维护市场交易安全而且也符合理发的精神。笔者的论文也将围绕这一主体展开。