文 献 综 述

一、课题研究背景及研究意义

在现实生活中，任何一部法律、法规无论有多严谨周详，都不能涵盖社会生活方方面会发生的每一个问题，为避免刻板机械的执法，自由裁量权应运而生。行政自由裁量权作为行政法的核心，能够使得现实的行政法具有较大的包容性和灵活性，给现实的行政管理留下自主的空间和活力，为及时化解行政纠纷、满足社会发展需要及日后法律的发展完善创造条件。然而，由于行政自由裁量权缺乏相应的执行标准和细则的约束和规范，执法人员的素质问题，行政自由裁量权行使不透明等问题，现实中行政自由裁量权往往被滥用。随着依法治国理念的深入，治理能力现代化不断要求着对行政自由裁量权的约束，加强对行政自由裁量权的控制已经成为依法行政的必然要求。本文将从行政自由裁量权的发展入手，深入讨论自由裁量权存在的必要性，着重分析当今行政领域自由裁量权行使过程中存在的问题，并针对现状提出对于改善行政自由裁量权行使的对策，为行政自由裁量权和行政法的发展提供参考。

二、研究现状及发展方向

关于行政自由裁量权定义，不同的学者有着不同的见解。罗豪才^[1]先生在其主编的《行政法学》中这样定义:”自由裁量权是指在法律规定的条件下, 行政机关根据其合理的判断, 决定作为或不作为, 以及如何作为的权力。” 王名扬^[2]先生认为：”自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取和行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。” 杨国云认为，”行政自由裁量权即是行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌、自由选择而作出的一定行政行为。”美国布莱克法律词典将其定义为：”在特定的情况下，依照职权以适当和公正的方式作出作为的权力。”K.C.戴维斯认为，行政自由裁量权是”在可作为、也不可作为之间作出选择的权力。””只要对公共权力的有效限制不足以排除权力行使者进行判断和作出自由选择的可能性，就存在着自由裁量权。” 总的来说，行政自由裁量权是指行政主体依据法律、法规所赋予的职责权限，基于法律、法规及行政的目的和精神，针对具体的行政法律关系^[3]，自由选择而做出的公正合理的行政决定的权力。

关于行政自由裁量权存在的合理性，有学者认为”行政自由裁量权的大面积存在是现代行政的必然要求。行政自由裁量权的存在实质上是行政权不断扩张的结果, 也是有效行政管理的需要。”^[4]在人类社会经济发展和科学技术进步过程中, 社会生活日趋复杂, 因而导致政府职能不断扩大。行政权力涉及的范围不仅仅只局限于传统的治安、国防和外交, 而扩展到生产、生活、社会福利、教育文化等领域。由于行政权涉及领域的不断扩大, 再加上行政管理的专业性、技术性不断增强,使愈来愈多的行政事务需要行政机关根据客观实际的况和自己的判断灵活加以处理。这是自由裁量权存在的原因之一。（马立成，2000）行政自由裁量权的存在也是弥补法制不足之处的必然要求。众所周知，法律是有一定的滞后性的，而且, 每一部法律都要求有一定的稳定性,法律不会也不可能朝令夕改。这是法律的优点,也是缺点。面对复杂多变的行政事务,法律就显得有些呆板了。因此行政机关就需要相应的自由裁量权以便在新的社会关系出现而法律尚未对新的社会关系加以规范时进行管理。

关于行政自由裁量权被滥用的原因分析上，范一明指出，现今有关行政管理的法律、法规、规章对自由裁量权的约束很少，且大多数规范显得过于宽泛，没有具体的标准可循。闫英认为，由于一个人面临若干不同的选择机会时, 总是倾向于选择能给自己带来最大利益的那种选择。而政府官员也并不像人们理想中认为的那样是天然的公共利益的代表者, 他们同普通人一样有自身的经济利益,有自私自利的动机。也有学者认为，执法者素质不高，缺乏道德法制观念，容易在执法过程中掺杂个人好恶乃至私心杂念，从而影响了行政自由裁量权的使用。（袁曙宏，1994）陈垚认为，地方保护主义的存在一定程度上影响了行政自由裁量权的合法合理使用，地方政府的压力导致行政自由裁量权被滥用。毫无疑问，自由裁量权对依法治国也造成了一定威胁，需要采取相应的措施加以约束^[5]。

关于行使行政自由裁量权应遵循的基本原则的分析上，有学者认为应遵循的基本原则是行政合理性原则^[6]。行政合理性原则与行政合法性原则共同构行政法的两大基本原则。行政自由裁量权是得到法律、法规授权^[7]的，在行政裁量中，行政机关被赋予了一定的裁量自由，因而就有可能产生行政裁量不当行使^[8]的问题，要避免和防止行政裁量失当，保障正确行使行政裁量权，就必须遵守一些基本原则。曾海若认为，行政自由裁量权的行使要符合立法的目的和精神以及公共利益的需要遵循正当、合理性原则。有学者认为必须在全面理解立法的主要宗旨和意图行使自由裁量权（原朝阳，2011）。周碧琼认为，合法性原则是行政自由裁量的基本原则，也是行政裁量必须遵守的原则^[9]。亦有学者认为必须行政自由裁量权的行使必须贯彻平等原则，即适用法律人人平等原则的具体化，其要求行政机关在作出行政裁量时要平等的对待行政相对人，不能厚此薄彼。此外还有效能原则、诚信原则等。

关于规范行政自由裁量权的对策上，廖秋子认为，实施自由行政裁量权很大程度上依赖执法人员，因此必须加强执法队伍建设，提高执法队伍素质、工作能力、道德素质。张千帆在总结美国行政自由裁量权的管控基础上提出，加强行政自由裁量权的法律控制才是根本解决之道，在这个过程中，不仅要发挥立法机构的作用，司法执法机关的管控也同样不能缺位（张千帆，2007）。刘福元认为加强对自由裁量的控制，要以行政行为人为核心, 做好行政自由裁量权的内外控制工作，如立法控制，体制控制，权利控制等。丁社教认为，在外部控制中要强化政治控制、立法监督和司法审查，内部控制中加强行政伦理建设和内部监督机制建设，外部控制和内部控制双管齐下才能促使行政自由裁量权得到合理合法的使用（丁社教，2014）。

三、总结

通过以上文献的综合分析发现，我们可以比较系统的了解行政自由裁量权的内涵，当前环境下行政自由裁量权滥用的原因，行政自由裁量权的使用所需遵循的原则以及如何改善行政自由裁量权的滥用状况。以上学者的研究提供了很好的范本，极具参考价值。本文将在以上学者的研究基础之上，进一步研究行政自由裁量权的滥用原因，在此基础上探究其解决对策，以期获得更深层次的研究。