论文总字数：9781字

摘 要

：本文首先从概念、构成要件阐述与民间借贷相关的刑事罪名，为对民间借贷的刑法规制提供理论支持；其次分析民间借贷合法与非法的界限，比较高利转贷罪、集资诈骗罪、非法吸收公共存款罪与擅自设立金融机构罪的犯罪认定，这些罪名是否符合罪刑法定原则；最后根据我国在民间借贷刑法上的立法问题提出几点立法思考，为引导和促进民间借贷的良性发展，保护民众及中小企业的合法利益，维持我国金融秩序的正常运作提供法律依据。

关键词：民间借贷;刑法规制;罪刑法定

Private Lending Regulation of Criminal Law

Ji-xiaoli

（School of Politics and Public Administration, Huaiyin Normal University, Huai’an Jiangsu, 223300）

Abstract: This paper from the concept and constitutive requirements on criminal charges related to the folk lending, provide the cortical support for the criminal law regulation of private loans. Second analysis of folk lending the boundaries between legal and illegal, relatively high rolling of sin, fund-raising fraud, crime of illegal absorb public deposits, and set up without authorization of criminal offense of financial institutions that these charges is in line with the principle of a legally prescribed punishment; Finally according to the legislation of our country on the private lending criminal law problems put forward some legislative thinking, to guide and promote the healthy development of private lending, protect the legitimate interests of the people and small and medium-sized enterprises, maintain normal operation to provide legal basis of our country’s financial order.

Key Words: private lending; regulation of criminal law; statutory crime

随着我国改革开放的不断深入和社会主义市场经济的不断发展，民间财富逐步增加，民间借贷已经成为一种被公众熟知的融资方式，不仅弥补了正规金融机构贷款业务的不足，还解决了中小企业发展中经常遇到的资金短缺问题。但是在我国目前的法律体系中，因为缺乏相关的民间借贷法律制约，非法民间借贷引发的如非法吸收公众存款、高利转贷等一系列金融犯罪一路飙升，与此同时也催生了一些由民间借贷引起的刑事案件，严重危害了公众的财产安全和社会的和谐稳定。

一、与民间借贷相关的刑事犯罪

一谈起民间借贷，人们首先就会联想到高利贷，或者是已经被写进法律的非法集资、非法吸收公众存款等行为。日常中，相对于从正规金融机构获得贷款,民间借贷更为容易快捷，能参与其中的主体也多，所以会有不法分子利用它谋取一定的利益。但民间借贷与非法二字在本质上不是绝对等同的，因为我国现在还没有一套完备的法律体系和金融体系，所以造成了目前这种混乱的现象。下面，我们首先来了解与民间借贷有关的刑事犯罪罪名。

（一） 高利转贷罪

现在有些企业投机取巧，利用打擦边球为自己谋得利益。即企业从银行取得贷款后没有立即投入使用，为了不使这笔资金闲置，企业将这笔资金转借给他人然后收取高额的利息。这些企业在从银行取得借款时虽然并没有转贷牟利的目的，但是上述行为已经符合了本罪的构成要素，因此还是构成了高利转贷罪。

刑法里的定义为，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为^[1]。

本罪侵犯的客体是贷款资金的管理秩序，即银行的贷款业务，当借款人不按照合同规定使用资金，资金失去便了监管。本罪实施的具体表现是行为人采取欺骗方式向银行获得贷款，然后再转贷出去违法获得数额较大的行为。

高利转贷罪的主体是个人或者单位，主观上限于直接故意和牟利目的。一方面，行为人明白的知道用欺骗方式取得这笔资金后所引起社会危害；另一方面，行为人要有谋取利益的目的，如果行为人取得贷款后，因一些客观原因不再需要使用这笔资金，虽然转借他人但并没有收取高额利息，这种行为便不构成本罪，属于违反当时和银行的合同约定。

（二） 集资诈骗罪

非法集资，通常是指一些数额巨大的、冲击金融秩序的个人或企业的融资活动。刑法里的定义为：是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为^[2]。

该罪侵犯了公民财产私有权和金融管理秩序。行为人违反法律规定，以融资、合资等不正当手段向投资者发行有价证券从而募集到资金，是以诈骗手段取得资金后占为己有，不仅会造成社会公众的财产损害，而且还破坏了金融管理秩序。

本罪的主体可以是任何自然人、法人或者其他组织，在主观方面是故意的，即有将非法集资的资金占为己有。

（三）非法吸收公众存款罪

“孙大午案”自发生后，掀起了广大社会的关注，同时也引起了法律学者们关于此案判决结果的探讨^[3]。大午集团像很多民营企业一样，当规模扩大时，他们遇到了一个老问题，那就是资金不足，民营企业几乎无法从正规金融机构得到贷款。为了保障大午集团能够正常的运营下去，1996年，孙大午以“职工入股”的方式融资，对象是集团的员工，后来扩充到周围的亲朋好友。7年时间，孙大午借到的资金额度到达一亿八千多万。

非法吸收公众存款罪有两种表现行为，一种是非法吸收，一种是变相吸收。犯罪的主体是自然人或者单位。在主观方面上，犯罪主体表现为故意，即行为人明确知道这种行为会对国家的金融秩序带来严重危害，却依然希望或放任这个危害发生。

本罪保护的法益是国家的金融信贷管理秩序^[4]。我国对于存贷款业务经营资格权实行严格的审批程序，金融机构在享有这项权利后才能吸收社会上公众的存款，也只有这样才能保证国家有力的调控资金运行。

（四）擅自设立金融机构罪

依据相关银行法规规定，如《商业银行法》，要设立商业银行或其他金融机构必须按照法定程序先提出申请，经批准后由中国人民银行或分行颁发营业许可证。不按照法定程序的话则以本罪论处。

擅自设立金融机构，是指行为人未经人民银行审核批准，非法设立商业银行或其他金融机构的行为^[5]。

本罪侵犯的是国家对金融机构管理制度。商业银行和其他金融机构经营存款贷款、办理国内外结算、票据贴现等金融业务，是国家通过立法程序确立的金融管理制度，其中包括金融机构设立制度。在客观方面上，本罪表现为犯罪主体没有按照法定程序，在没有获得批准的条件下，擅自设立商业银行或者其他金融机构的行为。

擅自设立金融机构罪的犯罪主体为自然人与单位。从主观角度分析，行为人必须表现为直接故意，即行为人是明知设立金融机构必须要经过申请、审核批准、颁发营业许可证等过程，明知未经过许可而擅自设立金融机构会导致危害结果。

二、民间借贷刑法规制的不足

刑法方面的严厉制裁，确保了部门法的顺利运行。从好的一面看，刑法维护了国家的权威和其他法律的效力，也保障了其他法律法规的运用和执行。从不好的一面看，如果部门法在运用过程中不经意间违背了初衷，那么刑法此时发挥的就是反作用，从而引起公众的恐慌和不满。目前我国的刑法在规制民间借贷方面，看上去好像是无所不包，不仅考虑到直接融资和间接融资，而且也统一了个人利益、公众利益和国家利益，然而在具体的司法应用过程中我们能够看到，目前刑法在民间借贷规制立法上仍有着不足。

（一）高利转贷罪的利率界定标准不明确

对于高利转贷罪中高利的界定，有两种不同的观点。一种观点认为：“高利就是指比央行规定的或者同期银行利率高出4倍以上，如果行为人实施转贷时的利率符合法律规定的标准则不构成本罪^[6]。”还有一种观点认为：“高利转贷是指行为人转贷的利率比金融机构贷款利率高出很多的，行为人从金融机构套取资金后转贷出去，如果是一般的转贷行为，性质上属于违法行为而不是犯罪行为，这两者应该要加以区别对待^[7]。”

第一种观点是把高利转贷和民间高利贷划等号，该罪中的高利是以高利的法定标准界定的。我国有关银行管理方面的法规是这样解释的，国家禁止民间高利借贷，和同期银行存款利息相比，超过其4倍以上的利息要依法缴回，不受法律保护。这种界定标准比较明确，所以在司法实践中适应起来比较统一，但笔者认为用这种标准去界定高利转贷不太妥当。因为本罪的构成要件之一是违法数额较大，而这里较大数额并不是完全由利率决定的，除此之外，还受转贷主体、数额、期限等影响。

第二种观点认为，利率比贷款利率超过很多的才是高利。这种观点最明显的不足就是高出许多是一个很模糊的说法，在司法实践中很难把握，很容易造成司法不统一以及放纵行为人犯罪。

（二）集资诈骗罪最高刑死刑的不合理性

吴英案一审判决结果是死刑，这引起了社会的强烈反应。吴英在两年时间内向社会公众非法集资资金达到七亿元，法院的判决让社会公众的观念颠覆，中国有一句话叫“杀人偿命欠债还钱”，吴英案却变成了“欠债偿命”。

知名财经评论员叶檀评论到，吴英案所发生的所有争议，根本上在于我国民间借贷目前法律体系仍不明确。经济学家茅于轼则认为，从银行取得贷款的可能性几乎为零的情况下，向他人借贷是合法的，每个人都有这样的权利，但是以借贷为名义的诈骗则是非法的。财经专家吴晓波也曾经在文章里说明我国经济方面改革最大的特征就是自下而上，因此改革前期会有非法的一面，金融方面的改革当然也不例外^[8]。

集资诈骗中的最高刑死刑是在行为人诈骗数额特别大，造成的危害结果特别严重的情况下判的。而《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子^[9]。”在宣扬国家尊重和保障人权的今天，如果对没有造成特别严重后果的集资诈骗罪判处死刑，明显不符合社会发展趋势。

（三） 非法吸收公众存款罪主体及主观目的界定不清晰

1．本罪的犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位，这个说法社会普遍认可。但具体到具备吸收公众存款资格的金融机构是否也被包括在当中，相关的法律对此还没有作出精确的解释。社会上各有各的观点，因此在具体的司法活动中存在着不同的意见。

一方认为金融机构取得了办理存款和贷款业务的资格后，如果没有按照国家统一规定的利率去办理相关业务，属于金融机构的违规操作，未造成严重的后果可认定为一般的违法作为，应给予一般的行政处分。

另一方认为法律中规定本罪的犯罪主体是一般主体，在随后出台的司法解释中并没有对主体做出特殊规定，所以在实践中不排除那些具有吸收公众存款资格的金融机构。因此，任何单位或个人只要其行为符合了本罪的构成要件，并且对国家的金融管理秩序造成了严重危害，就应以本罪论处。

2．非法吸收公众存款罪有非法吸收与变相吸收两种表现形式，非法吸收的特点很容易就能区分出来，理论界几乎没有异议，司法活动中也能迅速认定。但变相吸收公众存款的具体表现形式，理论界的观点就不统一了。其中有一种观点，如变相是指通过之前的较少付款或是之后的一次性补偿使得借款人获得利益，用这种方式获得存款的方式。这个观点被大多数学者所认可。

本罪在主观方面表现为故意，包括直接故意与间接故意，行为人明明清楚本身不具有吸收公众存款的资格还是采取非法手段实施非法行为，给国家的金融管理秩序带来危害结果。此学术观点学者们几乎都认同，唯一一点争议就是行为人在动机方面是否有“信贷目的”。

关于这一点，不同学者有着不同的看法。一方认为，因为非法吸收公众存款罪的犯罪概率大多数在金融界，当行为人把资金用在发放贷款这方面并谋取较大利益，性质恶劣并造成了严重的结果的才构成本罪，如果行为人把资金用在公司经营生产等方面的，则不构成本罪。

还有一些学者认为行为人的目的就算不是非法占有，即行为人吸收的公众 存款的资金是用来高利转贷或是让企业更好的运行，但是行为人在客观方面上存在吸收公众存款行为，就应该按照法律定罪。

《刑法》里没有对非法吸收公众存款的主观目的进行明确界定。所以在具体实践中，行为人只要吸收了公众存款，不管在生活中的实际用途，都构成了本罪。但当前的社会状况下，中小企业融资渠道狭窄，当企业的正常运转都困难时，通过一系列手段向社会公众吸收资金成为中小企业不得不走的一条道路。时代在变，相应的国家法律法规政策也应该随之改变，如今国家都在倡导、支持个体发展，未来的法律对这种行为到底应该如何规定？这需要国家立法机构在社会实际状况下或者根据社会的呼声去着重考虑。

（四）实践中擅自设立金融机构罪与非法吸收公众存款罪的定罪冲突

这两种罪名在其性质上是两种完全不同的罪名，这二者之间也很容易分别。但在现实情况下，这两种罪名往往被联系在一起。行为人有时不止实施一种犯罪行为，有可能完成了擅自设立金融机构的行为，之后还实施了非法吸收公众存款的行为，或是先实施了非法吸收公众存款，然后擅自设立了金融机构。在不同的情况下，这两种行为关联程度也不同，在具体的司法实践中是择一重罪还是数罪并罚？笔者的观点是应根据具体情况区别对待。

三、民间借贷刑法立法的完善

（一）刑法干预民间借贷的重要性

社会市场经济的发展规律应该是以自我调节为主，国家法律干预为辅。刑法干预作为一种最严厉的方式，在经济市场缺乏管制的情况下，是否能起到一种非常有效的作用呢？我们可以从刑罚权的发动这个观点出发，探索刑法立法民间借贷的重要性与正当性。

惩罚必须要有理由，刑法的依据是为了惩罚犯罪行为，保护人民的利益，另一种通俗的说法就是出于报复或者预防，但是刑法的依据并不是单纯的报复或预防，其程度必须要达到西原春夫的“足以受罚的坏事的事实^[10]”的这个观点，即行为人的行为造成了严重的危害结果。具体到民间借贷中，非法的民间借贷行为参与的主体很多，行为人在主观方面上以获取牟利为目的，采取高利转贷、非法集资等非法方式，破坏了我国的金融管理秩序，产生了严重的危害结果，因此，利用刑法去规制民间借贷是非常必要的。

（二）修改现行刑法，明确打击重点

1．高利转贷罪的高利界定具体化。对于本罪的司法解释，是以具体数额标准界定的：犯罪主体如果是个人，违法所得数额在五万元以上；主体如果是单位，违法所得数额在十万元以上；如果数额没有达到上述的标准，但因高利转贷已经受过行政处罚两次或以上，又一次高利转贷的^[11]。

司法解释以违法所得数额为标准界定高利转贷，笔者的观点在以违法所得数额为标准的同时也以同期贷款利率为标准，这种界定方式的好处有：第一，在认定上比较简单明确，转贷的利率高于借贷的利率便可以直接确定为高利。第二，可以做到不偏不倚，如果行为人在套取资金数额不大、转贷出去的利率又不高的情况下，行为人的违法所得就不会超过一定的界限，这种情况正常下不构成犯罪，这样就不会太苛刻。另一种情况，如果行为人在转贷的时候所采取的利率很小但获得的违法数额很大，这种情况下可认定构成犯罪，这样的话做到不放纵。

2．废除集资诈骗罪的死刑规定。“以命抵债”从现在的立法观念上看，已经和目前的法律立法发展趋势不相符，应该废除本罪的死刑。

首先，集资诈骗罪的社会危害性和票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪相比较不一定是最大的。在2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》，后三者的死刑已经被废止，在这种背景下，作为金融犯罪领域里的非法集资还存在死刑的规定的话，便有失公正了。

其次，废除死刑是一种对生命权的尊重。生命是至上的，世界上大多数国家没有死刑，因为死刑是不可逆转的，犯罪人被判处死刑的同时，没有了一个可以改过自新的机会，也违背了生命是人类最高价值的目标。死刑的减少，代表一个国家现行刑罚的进步，有助于促进人权的保护和社会的和谐进步。

最后，废除集资诈骗罪死刑是一种立法发展趋势。2010年12月20日第二次提交审议的《刑法修正案（八）》草案还是维持了一审草案时的取消13个死刑罪名的规定，被认为是中国减少死刑的最要一步。这13个罪名中尽管没有集资诈骗，但是很多人认为，减少甚至废除死刑已经是一种时代趋势，在不久的将来，集资诈骗这项罪名死刑肯定会被废除。

3．完善非法吸收公众存款罪的立法。对于本罪应该将其模糊不清的界定清晰化。在刑法法条中，本罪主体的范围，具体行为的特征，所造成的危害后果等罪与非罪的判定没有给出明确的标准，给司法实践活动带来很大的认定困难。

首先，正规的金融机构是不是被包含在犯罪主体之中。本罪的犯罪主体为一般主体，笔者也认为设立这个罪名就是为了预防各个金融机构之间的非法竞争，以免造成金融市场的混乱。所以，正规的的金融机构也应该在本罪的主体范围内，如果内部工作人员有违法行为也应该受到法律的约束。^[12]。

其次，吸收公众存款与变相吸收公众存款这二者之间的表述模糊不清，让人不能很好地区分开来。在司法实践中，通常都是以《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》的相关规定来进行区分。但是，司法部门在判断募集资金的行为是否达到刑事入罪的标准的时候，如果依据行政管理方面的相关法律，肯定会出现行政责任和刑事责任之间的矛盾。

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